“踩着别人上位”：不正当竞争中的商业诋毁行为

什么是商业诋毁？

“网络水军”这个大家都不陌生的群体，在很多社交软件、新闻账号、各类论坛中都可以看到他们的身影。他们可能受雇于某个企业，专门捏造发布虚构的对其竞争对手不利的信息并进行传播，这种行为，在竞争法领域，就叫做商业诋毁。

当然，商业诋毁并不都是由“网络水军”实施。有的经营者自己编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，以破环竞争对手的交易机会和竞争优势，显然也是商业诋毁。

商业诋毁也称商业诽谤，是指在工商业活动中，经营者自己或利用他人，捏造、散布虚假事实或不合理陈述，损害特定竞争对手的商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为。

【法律规定】

《反不正当竞争法》第十一条

经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

【构成要件】

根据以上法律规定，可以得出商业诋毁行为应具备以下构成要件：

1.行为主体：具备竞争关系的经营者

《反不正当竞争法》第11条用“经营者”和“竞争对手”两个词语将商业诋毁的行为主体限定于存在竞争关系的经营者，加害者和受害者都是经营者。因此，如果是新闻媒体或者消费者实施的诋毁行为，由于其不是经营者，则以侵害一般人格权论，不适用《反不正当竞争法》。

行为主体有两层含义：

（1）主体应该是经营者，即从事商品生产、经营或营利性服务的法人、非法人组织和个人。

（2）主体应当与被损害商誉的经营者存在竞争关系。

2.行为表现：编造、传播虚假或者误导性信息

商业诋毁的行为表现又称为商业诋毁的体现形式，简单来说，表现为某个经营者的不利评价，这种不利评价是来自于其竞争对手故意的编造、传播。

编造：虚假或误导性信息可以是凭空捏造的不实信息，也可以是故意陈述误导性信息，不准确、不公正、不全面地表现客观事实。

传播：指以各种形式使他人知晓，包括口头、书面等方式，可通过广告宣传、新闻发布等途径，向公众传播或告知相关群体。

例如，对于竞争对手的商品或服务，故意歪曲事实，或使用贬损性质的言辞，又或者片面强调对手商品或服务的副作用或消极因素。

注意：编造+传播，缺一不可。

3.行为客体：经营者的商誉

商誉是经营者在生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的，反映社会对其生产、销售、产品、服务等多方面的综合评价。

4.行为后果：商誉的降低

商业诋毁行为的直接后果，是引发对竞争对手的商业信誉或商品声誉的社会评价的降低，伴随这一后果的是遭受经济损失或丧失竞争优势。比如，A牛奶品牌在网络上发布文章，称另外一个B牛奶品牌的产品含有激素，会对身体不利，长此以往，人们提到B品牌时，就会担心产品会对身体不利，甚至放弃对该产品的购买。

二

商业诋毁的法律责任

商业诋毁不但损害了特定经营者的合法权益，而且向消费者提供了错误信息，干扰了消费者的正常选择，扰乱了市场竞争秩序，是一种典型的不正当竞争行为，必须予以严格制止，并应承担相应责任。

1.民事责任

《民法典》第一百七十九条

承担民事责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

……

（八）赔偿损失；

……

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

……

　本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《反不正当竞争法》第十七条

经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定……赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

《反不正当竞争法司法解释》第二十三条

对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。

《反不正当竞争法司法解释》第十九条

当事人主张经营者实施了反不正当竞争法第十一条规定的商业诋毁行为的，应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象。

2.行政责任

《反不正当竞争法》第二十三条

经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。

3.刑事责任

《刑法》第二百二十一条

捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

从上述规定可以看出，经营者构成对其他经营者商业诋毁的，首先要承担对该经营者的民事责任，即使没有经营者对加害企业提起诉讼，也可能会受到政府监督检查部门的罚款。给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，还要承担刑事责任。著名的损害伊利商誉案，加害人蒙牛公司的产品经理就受到了刑事处罚。

三

典型案例

腾讯诉奇虎360商业诋毁不正当竞争案

【案情回顾】

奇虎360与腾讯之间的纠葛由来已久，被业界形象地称为“3Q大战”。双方的纷争源于2010年双方明星产品之间的互掐。

2010年春节期间，腾讯推出QQ医生，界面及功能酷似360安全卫士。敏感的360很快意识到QQ医生的威胁，随即快速应对，加上QQ医生本身产品并不成熟就匆忙上阵，很多用户陆续卸载QQ医生，其市场份额也快速降至10%以下。

5月31日，腾讯悄然将QQ医生升级至4.0版并更名为“QQ电脑管家”。新版软件将QQ医生和QQ软件管理合二为一，涵盖了360安全卫士所有主流功能，腾讯这招让360措手不及。周鸿祎在接受专访时，建议腾讯应该加大投入解决QQ内部安全问题。

9月22日，腾讯为QQ用户强制安装QQ电脑管家并且开机启动。凭借QQ庞大的用户基础，QQ电脑管家将直接威胁360在安全领域的生存地位。9月27日，360发布直接针对QQ的“隐私保护器”工具——“扣扣保镖”，宣称该产品能够实时监测曝光QQ的行为，并提示用户“某聊天软件”在未经用户许可的情况下偷窥用户个人隐私文件和数据，引起了网民对于QQ客户端的担忧和恐慌。72小时内扣扣保镖下载量突破2000万，并且不断迅速增加。腾讯对此作出强烈说明，称360扣扣保镖是“外挂”行为。11月3日，腾讯宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，用户必须卸载360软件才可登录QQ，强迫用户“二选一”。

双方为了各自的利益，从2010—2014年，两家公司上演了一系列互联网之战，并走上了诉讼之路。双方互诉三场，本案是第二场诉讼。2011年8月，腾讯公司向广东省高级人民法院起诉，称奇虎360的扣扣保镖是打着保护用户利益的旗号，污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能，并通过虚假宣传，鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽客户广告，而将其产品和服务嵌入QQ软件界面，借机宣传和推广自己的产品。诉请法院判令奇虎360公司立即停止不正当竞争行为，向腾讯公司赔礼道歉，消除影响，并赔偿经济损失1.25亿元。

【法院判决】

2013年4月25日，广东省高级人民法院一审判决：奇虎360公司构成不正当竞争，赔偿腾讯公司经济损失及合理维权费用500万元，向腾讯公司赔礼道歉，消除影响。宣判后，奇虎360公开发布声明，对判决结果表示非常遗憾，决定向最高人民法院提起上诉。

这是《反不正当竞争法》出台20年以来，最高人民法院审理的首例互联网反不正当竞争案。最高人民法院非常重视，由时任分管副院长担任审判长，五位法官组成二审合议庭，引发了行业、用户和法律界各方的广泛关注。

1.关于扣扣保镖嵌入QQ软件界面是否取代了QQ的部分功能并借以推广扣扣保镖的问题

最高人民法院审理认为，根据现已查明的事实，上诉人相关行为的顺序为：首先在相关网站上宣传扣扣保镖保护隐私让QQ安全、快速好用，引导用户安装扣扣保镖；在用户安装运行扣扣保镖后，以红色警示用户QQ存在严重的健康问题，并将没有安装360安全卫士，电脑处于危险之中列为危险项目；查杀QQ木马时，显示“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”，并以绿色功能键提供360安全卫士的安装及下载服务；经过一键修复，扣扣保镖将QQ软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面。

根据前述行为之具体表现，上诉人前述行为是一个有计划、有步骤的方案：即首先通过贬损QQ软件来引导用户安装扣扣保镖；在用户安装和运行扣扣保镖过程中，通过有计划的行为引导、帮助用户安装上诉人的产品360安全卫士；并通过扣扣保镖的一键修复功能，将QQ软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面。

由此，最高人民法院认定上诉人在经营扣扣保镖时，将自己的产品和服务嵌入QQ软件界面，取代了被上诉人QQ软件的部分功能，其根本目的在于依附QQ软件强大用户群，通过对QQ软件及其服务进行贬损的手段来推销、推广360安全卫士，从而增加上诉人的市场交易机会并获取市场竞争优势，此行为本质上属于不正当地利用他人市场成果，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。

正当的市场竞争是竞争者通过必要的付出而进行的诚实竞争。不付出劳动或者不正当地利用他人已经取得的市场成果，为自己谋取商业机会，从而获取竞争优势的行为，属于食人而肥的不正当竞争行为。本案中，一审法院认定上诉人在给被上诉人造成经济损失的同时推销自己的产品，增加自己的交易机会，违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争并无不当。

2.关于360公司是否存在捏造、散布虚伪事实之行为的问题

本案中已查明，上诉人在其扣扣保镖简介中称该工具“能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制性查看”；安装运行扣扣保镖后，显示“体检得分4分，QQ存在严重的健康问题”；扣扣保镖还提示“QQ扫描我的文件”、“QQ存在健康问题”、“QQ可能泄露用户隐私”等内容。

最高人民法院认为，经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动并非不能评论或者批评，但评论或者批评必须有正当目的，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损人商誉。经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评，尤其要善尽谨慎注意义务。上诉人无事实依据地宣称QQ软件会对用户电脑硬盘隐私文件强制性查看，并且以自己的标准对QQ软件进行评判并宣传QQ存在严重的健康问题，造成了用户对QQ软件及其服务的恐慌及负面评价，使相关消费者对QQ软件的安全性产生怀疑，影响了消费者的判断，并容易导致相关用户弃用QQ软件及其服务或者选用扣扣保镖保护其QQ软件。这种评论已超出正当商业评价、评论的范畴，突破了法律界限。据此，一审法院认定其行为构成商业诋毁并无不当。

3.关于技术创新、自由竞争和不正当竞争的界限的问题

最高人民法院认为，互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新，互联网行业鼓励自由竞争和创新，竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行“丛林法则”之实。

技术创新可以刺激竞争，竞争又可以促进技术创新。技术本身虽然是中立的，但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。技术革新应当成为公平自由竞争的工具，而非干涉他人正当商业模式的借口。本案中，上诉人以技术创新为名，专门开发扣扣保镖对被上诉人QQ软件进行深度干预，本院难以认定其行为符合互联网自由和创新之精神，故对此上诉理由不予支持。

综上，最高人民法院于2014年2月18日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

【指导意义】

该案至少有两点指导意义：

第一，明确阐释了竞争与创新之间的关系，法律鼓励创新以及由此带来的良性竞争，但是创新本身不能违反法律，不能破坏正常的竞争秩序。这对于互联网领域日益激烈的竞争以及相关案件的审理都有重要的指导意义。

第二，一审法院通过创纪录的赔偿数额表达对制止和惩罚不正当竞争行为的明确倾向，最高人民法院维持了原判。这将有助于提高反不正当竞争案件的判决赔偿标准，对于从事不正当竞争行为的企业而言将有更大的震慑作用，也将鼓励越来越多的企业采取法律手段维护权益。

四

如何培育和保护自己的商誉？

【商誉权的特征】

首先，商誉权的取得不需要通过申请、登记、授予等法定程序，其效力不具备特定的地域属性，对企业来说，自然而然就可以产生。

其次，商誉与经营主体相伴而生，因此该项权利没有法定的保护期间；同时，由于商誉与特定的经营者相联系，而经营者的经营情况、服务质量、消费者口碑等处于不断变化之中，因此，对特定经营者商誉的评价也在不断变化。

【商誉培育和维权要点】

1.自身产品、服务要过硬

俗话说“打铁还需自身硬”，企业商誉的维护，应从提升自己产品质量，满足市场需求做起。企业的根本在于经营，诚实信用原则是市场中经营者都需要遵守的原则，其重要性不需赘言，舍本逐利的行为在任何情况下看都算不上明智。试想之，一家企业如果自身的产品质量都难以保证，又如何能获得市场的信赖呢? 企业产品质量一旦出现问题，必须及时采取措施予以补救，否则将对商誉造成重大影响，再“亡羊补牢”可能就为时已晚。要能在市场竞争中维护自己的商誉，首先就得要求自己的产品或服务质量过关，这样才能防止其他经营者有可乘之机。

2.理性宣传，注重长远

许多经营者在对自己的产品或服务进行宣传时，都会采用广告的手段，而广告除了具备宣传的作用，还具备承诺的属性，因此，广告是一种宣传和承诺，宣传应当是真实的，承诺也应当兑现。企业在通过广告宣传自己的商品时，应当依照《广告法》相关规定予以自律，不用含有虚假或引人误解的内容欺骗、诱导消费者，诚实信用，公平竞争。如果企业采用“踩着别人上位”的宣传手段来获取一时的利益，其结果则是损人而不利己，对企业商誉会造成难以弥补的损害，可以说是得不偿失。因此，经营者在宣传时应当理性，在维护企业商誉与促进产品销售之间谋求长远发展。

3.面对侵权，及时追责

当自己的商誉被侵害时，经营者可以根据《反不正当竞争法》第11条、第24条的规定，积极向监管部门举报或者向人民法院提起诉讼。

此外，企业商誉权的维护，不仅局限于企业内部，还应营造良好的市场环境，建构完善的法律机制，而这些，不仅仅是法律人为之努力的目标，也是包括市场所有经营者在内的全社会应当肩负起的责任!

声 明

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