明星广告代言合规指引—谈景甜违法广告代言案件

[摘要]2022年5月28日，市场监管总局通过新闻方式表示坚决支持依法查处景甜违法广告代言案件（对景甜作出没收违法所得，罚款464.22万元，罚没金额合计722.12万元的行政处罚决定），要求全国市场监管部门立足职责，坚决贯彻落实文娱领域综合治理相关工作要求，依法加强明星广告代言活动监管，切实维护市场秩序，廓清行业风气。

2022年5月28日，市场监管总局通过新闻方式表示坚决支持依法查处景甜违法广告代言案件（对景甜作出没收违法所得，罚款464.22万元，罚没金额合计722.12万元的行政处罚决定），要求全国市场监管部门立足职责，坚决贯彻落实文娱领域综合治理相关工作要求，依法加强明星广告代言活动监管，切实维护市场秩序，廓清行业风气。

有基于此，明星及其经纪人团队在广告代言中需要做好以下几个合规工作，才能未雨绸缪。

 一、基本案情回顾

2021年底，市场监管总局广告监测发现演员景甜为广州无限畅健康科技有限公司相关商品的广告代言涉嫌违反广告法有关规定，广州市市场监管局随即组织力量对相关线索进行核查，并由广州市天河区市场监管局立案调查。近日，广州市天河区市场监管局依据《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）第六十一条的规定，对景甜作出没收违法所得，罚款464.22万元（罚没金额合计722.12万元）的行政处罚决定。

2022年5月28日，市场监管总局通过新闻方式表示坚决支持依法查处景甜违法广告代言案件，要求全国市场监管部门立足职责，坚决贯彻落实文娱领域综合治理相关工作要求，依法加强明星广告代言活动监管，切实维护市场秩序，廓清行业风气。

景甜在应知法律法规规定普通食品不得进行治疗、保健等功效宣传，且未经有效途径对代言商品有关功效进行核实的情况下，仍以自身名义和形象在广告中宣称代言商品具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，其行为已违反广告法有关规定。

虽然景甜发布了上述声明，但是随之而来的是其三年内无法继续广告代言活动，损失了其主要的商业收入来源，其当前商业代言活动也有可能全部取消，甚至会遭受代言企业的民事索赔，后续教训可谓非常惨痛。

二、大数据维度下明星、艺人及网红主播代言风险概览

1、广告代言的禁止性规定

广告代言规范在诸多法律法规规定中均有涉及，具体而言有如下内容：

2、大数据案例项下的分析

经过初步数据分析，对明知或者应知广告虚假的商品、服务作推荐、证明违法案件数量2021年18起，2020年10起，2019年23起，2018年 13起，2017年16 起，2016年23起。

从景甜一案来看，经查明，广州无限畅健康科技有限公司选用景甜为其生产经营的“果蔬类”食品作广告代言，相关“果蔬类”食品为普通食品，该公司无有效证据证实其具有“阻止油脂和糖分吸收”功效。根据《广告法》第十七条规定，“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”商家在“果蔬类”食品等普通食品广告宣传中，使用具有 “阻止油脂和糖分吸收”功效的商品保健、治疗功能宣传用语, 且该等功能无法验证。此类宣传可能对消费者对当事人产品的真实属性及功能产生误解，对消费者购买行为有实质性影响，构成《广告法》第二十八条第二款所述之虚假广告。

从广告代言人角度来看，根据《广告法》第五十六条，除本条第一款及第二款规定的特殊情形外，商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

三、明星代言广告的强监管趋势

北京广播电视局于2021年9月发文《加强明星代言广告规范管理 强化广播电视广告监管》，强调特别要加强明星代言广告背景、内容审查等，强化对明星、企业、播出机构等日常监管，建立明星代言广告的风险研判、预警、通报、响应、联动一体化处置机制，做到明星代言广告可管可控和“信息灵、反应快、处置得当”，逐步实现精准监管、源头监管、科学监管、动态监管。建立广告监管数据库，运用大数据、人工智能等现代信息技术把明星代言广告作为新视听广告收听收看监管的重要部分，对市区播出机构进行24小时监管。

2021年12月中国广告协会等九家行业协会共同签署《规范明星代言 共塑文娱生态倡议书》，倡议书共五条，其中明确提出“倡议影视明星……不为未使用过的商品或者未接受过的服务做推广、证明，拒绝在任何虚假违法广告中进行代言。”

早在2018年9月，针对目前广告代言市场上有关虚假代言、盲目代言、代言价格虚高、报价不透明、“阴阳合同”以及偷税漏税等问题，中国广告协会发布了《广告代言自律倡议书》，主要针对目前广告代言市场上有关虚假代言、盲目代言、代言价格虚高、报价不透明、“阴阳合同”以及偷税漏税等问题，分别对广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人以及互联网平台五个主体发出倡议，并表示将建立行业“黑名单”，规范广告行业交易行为。

四、明星代言广告的严重后果

（一）与广告主承担连带责任—-本案成为标志性事件

《广告法》第56条第2款规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任；第56条第3款规定，对于关系消费者生命健康的商品或者服务以外的虚假广告，广告代言人明知或者应当知道虚假广告仍然代言的应当与广告主承担连带责任。

对于第56条第3款规定，需要举证证明代言人明知或应当知道是虚假广告而进行推荐，但是这个证据本身是很难取得的，在以往的司法实践中，很少有明星代言人因该条内容而承担连带赔偿责任。但是本案的查处，为后续案件提供了非常有价值的案例参考，对明星而言，应知法律法规规定，且未经有效途径进行核实，这会成为其法定的审查义务。后续就要求明星及其经纪人团队具备专业的广告合规能力或者有专业广告合规人士为其保驾护航。

（二）三年代言资格的丧失

根据《广告法》第三十八条第三款，对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。

尽管在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚的代言人在实践中数量较少，但一旦被处罚，则将面临三年代言资格的丧失。

（三）没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款

2021年3月31日上海市市场监督管理局沪市监总处〔2021〕322021000048号行政处罚决定书中，艺名为“西西”佟珊珊涉嫌违法代言广告，没收违法所得0.9290万元，罚款9.2900万元。此案例较为新颖，由此可见，市场监管部门部门已经开始注意并关注明星、知名艺人乃至网红主播的违法代言。

2021年6月1日，银监会对已立案的999家网贷机构，依法追缴高管奖金和明星代言费、广告费亦体现了此种倾向，即对于涉众较广、影响较为恶劣、关系消费者众多的案件，后续可能加强监管，并按照《广告法》第六十一条进行处罚。

本次广州市市场监管部门对演员景甜违法广告代言行为作出行政处罚一案，更是释放了一大信号，即有关监管部门对明星等广告代言违法行为加强监管，并严格执法的趋向。

五、明星代言全流程合规指引

（一）商家视角下明星代言合规注意事项

（二）明星代言五大注意事项

各类宣传形式被纳入监管，对违法宣传行为查处已实现无缝衔接。属于广告的虚假宣传适用《广告法》，对于广告之外的宣传则纳入《中华人民共和国反不正当竞争法》的调整范围，囊括范围较广，包含了宣传的诸多方面，甚至内部宣传手册亦可能被作为证据进行固定，进而企业被处罚。从地方规定来看，《上海市反不正当竞争条例》更是以列举加兜底条款的方式使得涵盖了各种非真实的宣传。除此之外，即使宣传真实，若隐藏了相应的前提条件、不完全引用数据结论、片面宣传、歧义性语言也均被纳入到虚假宣传的范畴，企业市场营销的合规风险已经无处遁形。

无论是品牌方进行广告宣传，亦或是明星、网红等代言人接受广告代言之前，都应当对于自身的广告内容或自行设计的广告，以及自身接受的广告内容，进行全面审查。具体而言，应核验广告内容与实际的商品信息及使用效果是否相符，确保广告内容的合法合规性；坚持健康正面导向，避免夸大其词、格调不高的文案；不为虚假或者引人误解的广告代言。

（三）利用大数据合规软件，贴身预警风险

“宽进严管”的执法逻辑下，随着大数据管理的落地、监管机制的优化以及社会共治的强化，越来越多以前未被处罚的违法宣传行为会被记录、被发现和被处罚。在流量时代互联网时代，宣传避无可避，具有高频性的特点。信息传播的时间差不断缩短，竞争对手举报、消费者投诉举报、职业打假人的投诉举报都会给企业及有关个人带来相当大的压力，加之监管部门采用大数据监管平台进行全天候不间断智能扫描，广告宣传违法行为无处遁形。为提升自身效益的宣传，若不加以提前预案与风险管理，很可能使得企业、明星工作室等陷入极大的经营困境。

对此，品牌方以及明星、知名艺人乃至网红主播都需要采取措施以做好广告合规应对，应当灵活利用大数据工具，核验广告内容，排查风险。对此，荷兰威科集团开发的智能型应用工具 “广告审核宝”，能给企业以及明星代言人提供一体化的广告合规服务。将上述文字输入，结果显示具有一定的参考性，能为明星及其经纪人团队提供专业参考。

（四）与专业团队合作，降低合规风险

如何保证广告宣传的真实性，不被认为是虚假宣传，企业或明星、网红等代言人往往缺乏专业的认知，因而存在因一些不完全引用数据结论、片面宣传、歧义性语言或者无法辨识宣传用语合规性等并非其本意的行为而遭受处罚的情况，且存在无法证明自身而被认定为虚假宣传的案例。企业面临着宣传的效果与营销合规的博弈与考量，明星、网红等代言人则可能因自身对于广告宣传内容的合规性认知不足而陷入被处罚的风险，此时需要借助专业团队，对风险进行预估，同时结合不同地域执法人员执法偏向、发布区域、覆盖人群等诸多因素进行预判。在各个地区，由于广告发布各个区的不同，执法实践和口径也不同，执法人员的素质也不同，导致存在合理范围内的差异性。

不仅是在广告内容的审查上，还是在广告实际发布过程中，都需要加强合规审查和判断，便于在认定广告是否违法这个关键问题上保持良好沟通，为企业合法经营、明星、网红等代言人合规广告代言提供良好的法治环境。

即使企业相关宣传、明星、网红等代言人等广告代言行为被执法部门立案查处，也应该及时与专业团队联系。在执法机关发现违法情形到做出行政处罚之间尚有大量时间，行政部门需要做大量的调查举证工作，涉案企业或个人应当充分利用该段时间差做好相应抗辩，从而从轻、减轻处罚甚至免于处罚。即使被处罚，也存在当事人向法院提起行政诉讼，法院不予强制执行行政处罚决定的情形，甚至司法裁判也会基于合法性和合理性对处罚决定做出截然不同的最终判决，这些都存在现实的可能性。因此，一旦企业、明星、网红等代言人遭受相关检查、被认定违法或已经接到行政处罚决定书，都应当积极面对，强化合规治理，与专业团队一起合作实现企业、明星、网红等代言人自身利益的最大化。

本文实习生邱蓉、王子彤、姚歆玮均有贡献。

网址：明星广告代言合规指引—谈景甜违法广告代言案件 http://c.mxgxt.com/news/view/148004

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