浅析明星饭拍中的肖像权与著作权问题
浙江一墨（北京）律师事务所 郑希
在明星见面会、演唱会、甚至机场、商场等公共场所内，粉丝举起手机或相机为喜爱的明星摄影、录像的行为已屡见不鲜，这一过程中粉丝拍摄的照片、录像被称为“饭拍”。我国的饭拍行为到现在已经发展出一套较为成熟的体系——许多粉丝会选择把自己拍下的照片和视频公开发布在网上，更有资深追星族（一般称为“站姐”）开设了专用的社交账号用来发布拍摄成果，并限制他人未经许可不得转载、修改自己的作品或将作品用于商业目的。在拍摄成果达到一定数量后，一些站姐会举办摄影作品展览，甚至自行印刷明星的写真集进行出售。这样的行为在粉丝界已经成为司空见惯的日常，但从法律人的角度看，在饭拍作品本身及其后续的使用中还隐含着不少法律问题。本文中，笔者将尝试从明星肖像权和作品著作权两个角度梳理饭拍背后的法律逻辑。
一、饭拍与明星肖像权
于2021年1月1日生效的我国《民法典》将人格权的规定独立成编，标志着包括肖像权在内的人格权保护在我国民法上得到了进一步深化和完善。根据《民法典》第1018条 [1]和第1019条 [2]规定，自然人有权依法许可他人使用自己的肖像；未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。与《民法通则》第100条 [3]相比，《民法典》对于侵犯公民肖像权的规定删除了“以营利为目的”的构成要件，扩大了肖像权的保护范畴。因此，即使仅是公开发布明星摄影、录像的行为，在未取得明星本人同意且不属于法律例外规定的情况下，也可能构成对明星肖像权的侵犯。
1、肖像权的合理使用
根据《民法典》第1020条第1款第1项[4]规定，为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像，可以不经肖像权人同意。那么，饭拍作品的发布是否属于肖像权的合理使用呢？首先，从其形式和目的看来，笔者认为饭拍作品的发布在一定意义上可以理解为对明星造型、表演等外在形象的艺术欣赏。但是，将明星的照片、视频发布在公开的社交账号上，对展示时长和受众范围的限制几乎为零，这是否属于“在必要范围内使用”仍有待商榷。最重要的是，本项规定还要求被使用的肖像是肖像权人已经公开的肖像，而粉丝发布自己拍摄的内容是对该肖像的初次公开，显然不属于使用明星已公开的肖像，因此不符合《民法典》对肖像权合理使用的规定。
2、肖像权使用的默示许可
根据《民法典》第140条[5]规定，意思表示可以由明示或默示作出，但沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。实际发生的饭拍行为中，明星对于被拍摄的态度大致可以分为两种。在涉及个人隐私、存在商业保密要求或影响公共秩序的情况下，明星或工作人员会以语言或行动明确阻止粉丝的拍摄行为，这种状况下粉丝发布明星照片、视频的行为显然是未经肖像权人同意的。除此之外，出于热度和曝光的考虑，明星对饭拍行为表现出的往往是沉默甚至配合的态度，那么此时是否构成明星对肖像权使用的默示许可呢？笔者认为，考虑到长期以来国内文娱行业对于饭拍作品的发布及后续营利活动所表现出的普遍放任态度，可以认为在明星或工作人员对拍摄行为没有明确表现出拒绝态度时，基于行业习惯，构成明星对肖像权无偿使用的默示许可。
3、明星的容忍义务
在明星人格权相关的案件中，许多判决提到了公众人物对于人格权轻微受损的容忍义务。根据公平原则，明星在享受高关注度和高社会影响力带来的红利的同时，也应当对外界关注所带来的轻微损害给予适度的宽容和理解。饭拍本身也是明星人气和声望的衍生品，所以笔者认为，其虽然可能对明星的肖像权构成侵害，但仅将拍摄成果进行公开展示的行为应当属于明星作为公众人物对肖像权轻微受损给予合理容忍的范畴。然而，明星对侵权行为的容忍义务只限于轻微程度，正如（2014）三中民终字第06367号判决书中所写——公众人物容忍度界限应当遵循公共利益原则、非盈利性原则和真实性原则。因此，粉丝将饭拍作品制作成写真、音像制品并擅自进行贩卖的营利行为不应被纳入容忍义务的范畴。
二、饭拍作品的著作权保护
《著作权法》第10条[6]规定了著作权人对作品享有修改权、复制权、发行权、展览权、信息网络传播权等一系列权利，著作权人可以许可或禁止他人上传、修改、使用自己的作品。许多粉丝在发布拍摄成果时，也理所应当地以著作权人的身份禁止他人转载、修改自己的作品或将其用作任何商业目的。然而，与一般作品有所不同，饭拍作为有可能侵犯他人肖像权的作品，其著作权是否受到与其他作品同等的保护呢？
1、著作权的存在
根据我国《著作权法》规定，公民对其作品享有著作权。其中，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。从前述规定看来，我国法律中著作权的享有并不以作品“不侵权”为要件——换言之，在满足“独创性”和“一定表现形式”两个要件的情况下，拍摄者对侵犯他人肖像权的饭拍作品依然享有著作权。
2、著作权的行使
在肯定了侵权作品依然享有著作权的前提下，《著作权法》第4条 [7]同时规定，著作权人行使权利不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。对于侵权作品著作权的行使，司法实践中出现了不同的判断。
（1）著作权行使限制说
在上海灿星文化传媒股份有限公司诉贵阳观山湖绿色未来娱乐服务中心侵害作品放映权纠纷 [8]中，二审法院认为，作品是否侵犯他人权利与其是否可取得著作权并受法律保护并无关联；但亦应承认，对于侵犯他人在先著作权等合法权利的作品，无论认为其无权进入市场从而无损失可受填补，还是认为应扣除其中他人贡献并享有权利的部分，在著作权侵权纠纷中均会对侵权损害赔偿数额的计算产生影响。根据本案中法院的观点，侵犯肖像权作品的作者在请求著作权侵权损害赔偿时，其权利可能会受到相应限制。
在北京汉华易美图片有限公司诉天津北方网股份有限公司侵犯著作财产权纠纷 [9]中，对于原告要求被告承担侵权损害赔偿的请求，一审法院认为，若原告未经涉讼图片中肖像权人的同意，以营利为目的行使了将肖像图片进行信息网络传播的行为，将违反《民法通则》关于公民肖像权保护的规定；故汉华公司虽然享有涉讼图片的信息网络传播权，但不能行使该信息网络传播行为，即原告不能以其该信息网络传播权获得利益或行使请求他人进行侵权赔偿的诉讼权利。二审法院维持了一审法院的判决，认为涉讼图片的拍摄未经肖像权人的许可，故汉华公司以图片的著作权主张获得赔偿等财产权利，违反了我国法律关于肖像权保护的相关法律规定，不能予以支持。本案中，法院以营利目的侵犯他人肖像权为依据，对原告的金钱赔偿请求进行驳回。虽然《民法典》关于侵犯肖像权的规定已经删除了营利目的要件，但笔者认为，基于诚实信用原则和公平原则，侵权作品的著作权人是否存有通过行使著作权获得不当收益的企图，对于案件的审判依然具有重要参考价值。
（2）著作权行使二分说
在深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京易联伟达科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷 [10]中，一审法院认为，虽然《宫锁连城》一剧侵犯了他人著作权，但这并不意味着相关拍摄方、信息网络传播权人对《宫锁连城》这一演绎作品不再享有任何权利，其他人对《宫锁连城》一剧的信息网络传播权亦不能随意侵犯，否则亦应承担相应侵权责任。二审法院支持了一审法院的观点，认为侵权作品是否可受到《著作权法》保护取决于其是否有独创性部分，与其是否侵权并无直接关联；至于该作品存在侵权部分这一情形，则仅意味着侵权作品的作者无权自行使用并禁止他人使用该侵权部分，但并不影响其对该作品独创性部分享有著作权并获得保护，且其所获得的保护水平与其他作品并无不同。
本案中，对于侵犯他人著作权的作品，二审法院肯定了其中具有独创性的部分享有与一般作品同样的著作权权能，但认为侵权作品的作者不得独立行使侵权部分的著作权。然而，饭拍作为人像摄影作品，其核心部分即对明星形象的复制记录，摄影者的独创性部分（拍摄角度、构图等）与拍摄内容部分往往是无法分割的。因此笔者认为，在行使饭拍作品的著作权时，上述二分法在现实操作中会存在较大难度。
（3）著作权行使肯定说
在雷蕾诉长春羿尧网络股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷 [11]中，对于羿尧公司上诉称雷蕾通过诉讼手段获益必须证明其已征得图片中人物的许可或授权，否则将因涉及肖像权纠纷而无权从中获益的主张，二审法院认为，人像摄影作品作者享有的著作权与被拍摄者享有的肖像权并非同一法律关系和法律概念，雷蕾是否征得被拍摄者的许可，不影响其作为著作权人就羿尧公司未经许可使用涉讼作品的行为提起侵权之诉。对于一审法院判令被告赔偿原告一定数额的经济损失的判决结果，二审法院也予以维持。
在华风雅图（深圳）文化传播有限公司诉王超著作权权属、侵权纠纷 [12]中，对于王超提出的涉案作品的背景图片涉嫌侵害他人肖像权的主张，法院认为，如涉案作品背景图片侵犯了他人合法权利，被侵权人可另循法律途径解决，与本系列案不属同一法律关系，不影响王超在本系列案中应承担侵权的民事责任。对于华风雅图公司的侵权损害赔偿请求，两审法院均予以认可。
上述两起纠纷中，法院对作品著作权和可能涉及的肖像权进行了严格区分，认为作品侵犯他人肖像权的事实或可能性并不影响作者行使著作权，即著作权人有权请求停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等一切形式的损失填补。在著作权侵权纠纷之外，因侵犯肖像权产生的纠纷应当由肖像权人起诉进行另案处理。
三、小结
本文中，笔者以我国法律规定和司法判例为素材，对饭拍涉及的明星肖像权和作品著作权保护进行了简要分析。一方面，饭拍作品对明星肖像的使用不属于法律规定的合理使用范畴，但基于饭拍行为在我国的长期实践经验，明星对饭拍的“不制止”可能形成对肖像权使用的默示许可。从明星的容忍义务看来，饭拍作品的发布可能被归为容忍义务的范畴，但未经授权贩卖作品的行为违背了明星容忍义务的非盈利性原则，不应要求明星予以容忍。另一方面，关于侵权作品的著作权人能否独立且完全行使著作权的问题，司法实践中存在不同态度。侵犯他人肖像权作品的著作权人在行使著作权，尤其是要求获得金钱赔偿时可能存在一定障碍。
注释
[1]《中华人民共和国民法典》
第一千零一十八条 自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。
[2]《中华人民共和国民法典》
第一千零一十九条 任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。
未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
[3]《中华人民共和国民法通则》（已失效）
第一百条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
[4]《中华人民共和国民法典》
第一千零二十条 合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；
[5]《中华人民共和国民法典》
第一百四十条 行为人可以明示或者默示作出意思表示。
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
[6]《中华人民共和国著作权法》
第十条 著作权包括下列人身权和财产权：
（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；
（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；
（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；
（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；
（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；
（七）出租权，即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；
（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；
（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；
（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利；
（十一）广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利；
（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；
（十三）摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利；
（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；
（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；
（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；
（十七）应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
[7]《中华人民共和国著作权法》
第四条 著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。
[8]案号：（2019）黔01民初842号、（2020）黔民终67号
[9]案号：（2010）和知民初字第0158号、（2011）一中民五终字第15号
[10]案号：2015年海民（知）初字第40920号、（2016）京73民终143号
[11]案号：（2018）川0104民初8894号、（2019）川01民终6601号
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