知识分享｜把握《北京市明星广告代言行为合规指引》的几点要义

为进一步破解明星广告代言全链条各环节“疑难杂症”，帮助明星、网红扫清相关政策“拿不准”“握不住”的困扰。5月18日，北京广告协会明星代言规范工作委员会开展第四期知识沙龙。本期邀请到了汇业律师事务所合伙人张释文。张释文律师将进一步探讨《北京市明星广告代言行为合规指引》。

（以下为文字访谈）

我国法律法规明确了种种广告代言人、广告代言行为的合规要求甚至处罚措施，但前提都是：行为确实构成“广告代言”，因此，判断是否构成广告代言常常成为广大品牌方公司、广告公司、明星艺人等各类广告主体的当务之急。

说到广告代言，除了常见的明星出现在产品外包装上或者电视剧中插广告，现在显然有了更多的场景，可能是某个影视剧角色穿越而来推荐产品、可能是某个艺人的数字人形象“绑定”产品、也可能是艺人在综艺节目拿起“道具”顺势口播介绍、还可能是产品直播的时候明星艺人空降互动，当然还有“体验官”、“星推官”等花式称谓的……这也一度导致广告代言的实务认定常常面临困惑。

针对这个问题，国家市场监督管理总局发布了《互联网广告管理办法》（“办法”），北京市市场监管局也发布了《北京市明星广告代言行为合规指引》（“指引”），对广告代言领域进行了进一步的规范，“拆招”了市面上规避广告代言责任的各类花式大法，旨在解决广告代言认定“迷踪”的痛点。其中，《办法》明确指出，直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成商业广告，应当依法承担广告代言人的责任和义务，《指引》也对构成广告代言的行为的认定条件进行了进一步细化。

有鉴于此，张律师结合大量实务经验，就判断哪些行为（不）构成广告代言作简要分析如下，为广大品牌方企业、明星艺人、广告公司等各类广告主体提供参考：

1.认定广告代言时不要求出现名人本人的姓名或者肖像，可以是声音，甚至可以是抓取、夸大特征特点来形成的Q版形象或动漫形象，即只要能使一般人有效辨别出是哪位名人在进行推荐或证明的即可能构成广告代言。

2.认定广告代言时不要求名人必须采取语言表达的方式进行推荐或证明，无论是以文字、动作、形象展示等等，只要能够体现出态度上是为商品或服务外作推荐或证明的，即可能构成广告代言。

3.认定广告代言时不要求名人必须具有“代言人”TITLE或类似公开称谓，无论是以“体验官”、“产品官”或者以“合伙人”等名义，只要能够展现名人以自身名义或形象做推荐和证明的意图，即可能构成广告代言。

4.认定广告代言时不要求广告形式/类型必须是电视广告，也不要求一定是传统的广告拍摄场景，名人在参加综艺节目、影视作品、娱乐及其他访谈节目时还是其他更多元化的场景下进行推荐和证明的，均可能构成广告代言。

5.认定广告代言时不要求名人必须为“影视明星”， 一切网络红人、知名人士等在某个领域内具有一定影响力的人物及团体，符合广告代言认定条件的，均可以构成广告代言。

6.在网络直播活动中，若根据具体的直播情形及法律要件判断该直播内容本身构成商业广告时，名人在其中就商品/服务作推荐或证明，亦可构成广告代言。

7.任何品牌/企业冒用名人的名义或者盗用名人形象进行广告宣传的，不构成广告代言行为。

8.名人自建品牌并为自己所持品牌及生产或销售的商品进行广告宣传的，则不构成广告代言行为，此时名人将以广告主的身份而非代言人的身份承担相应法律责任。

最终，是否构成广告代言要回归具体的商业场景、合作模式、名人在广告中的具体言行等来综合个案判断，但综合来讲：法律概念中“广告代言人”的认定以《广告法》的要求“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织”为原则，要求名人的身份+意愿要件均符合，并达到通过引起消费者信赖而实质影响其购买选择的“终极评价”。

因此进一步的，“身份”要件则通常要求在相关受众群体中有认知度的，也就是《指引》中提到的 “知名艺人、娱乐明星、网络红人等在某个领域内具有一定影响力的人物及团体”（为免惯性用词脱离《指引》定义带来误解，本文内容特以“名人”代替“明星”），对于普通人明确标示身份信息是否可达到“影响消费者购买选择”、是否可构成“广告代言”的认定上各地执法实践中还有一定争议。

新出台的《办法》及《指引》对各广告主体提出了更高的合规要求，同时也提供了更详细的实务指引。广告合规体系是一个动态的建设过程而其中广告代言更是居于法律和舆论的风口浪尖，无论是品牌主还是明星等广告参与主体均应注意以上广告代言认定的实务把握，从而更精准的划分责任、防范风险，同时也更好的保护自己的合法权益。

【小档案】张释文，汇业律师事务所合伙人，新加坡国立大学法学硕士，LEGALBAND中国顶级律师排行榜律师，全国娱乐法律师15强，亚洲知名媒体《商法》Rising Star，任多个机构知识产权智库专家等。张释文律师长期为广告、代言等泛文化娱乐行业法律事务及知识产权：长期为大量国内外企业、明星艺人提供高效、优质的法商解决方案，凭借其扎实的专业能力、优秀的商务整合能力及突出的中英双语能力，获得良好口碑与领先的行业影响力。

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