对话陈碧：两高一部发文治网暴，取证难自诉难维权难有解吗?

9月25日，河北男孩刘学州被网暴一案于北京互联网法院开庭，再一次叩问网暴之恶。同日，两高一部发布首部治理网暴的指导意见，应对网暴有了更加清晰的法律路径。

过去几年，网暴伴随着谣言、侮辱、人肉搜索，多次导致受害人精神失常甚至自杀，如何有效规制网暴成为社会各界热议的话题。

在中国政法大学副教授陈碧看来，最新出炉的指导意见近乎覆盖现有网暴可能涉及的所有案件类型，从解决此前网暴案件自诉转公诉之难，到严厉打击恶意营销炒作及平台不作为，从明晰公检法三方介入网暴案件流程，到强调公权力给受害人更完善的制度救济，指导意见几乎像手术刀一样精准地解剖此前司法实践中的顽疾。

重磅文件出台后将对治理网暴发挥何种作用？如何保障当事人的合法权益？具体的个人能如何应对网暴？惩治网暴的同时如何保障言论自由的边界？

近期，我们与陈碧展开了一次对话：

中国政法大学副教授陈碧说，真正拿起法律武器捍卫自己权利的人仍然有限，大多数人碍于维权成本高企选择咽下苦果，真正治理网暴仍然要依靠大量的实务案例。

指导意见像手术刀一样解决法律难题，对自诉转公诉作出规定是对现实需要的强烈回应

南都：如何评价这份指导意见？回应了治理网暴中的哪些难题？

陈碧：指导意见是一份司法文件，是对当下治理网暴司法实践的指引。对于业界而言，此前如何追究平台以及网暴组织者的责任是长期以来的难题，这次指导意见明确可以根据行为程度是否构罪按刑事犯罪追究，将对平台和网暴组织者产生很强的震慑。

司法文件另一个最重要的变化，是回应了此前网暴案件如何从自诉转为公诉的问题。指导意见明确四种自诉转公诉的情形，还加上了一则兜底条款。网暴可能涉及的侮辱、诽谤等行为在此前网络不发达的时代主要发生在熟人之间，除极少数恶劣情形会转为公诉案件之外，司法系统基于考虑保护个人隐私或尊重个人处理人际关系的自由，充分保障个人自诉的选择权。但随着网络时代的到来，发生在陌生人之间的网络暴力越演越烈，网络暴力变得更为复杂，如果和以前一样多使用自诉的形式来追究施暴者的责任明显无法适应现实需要，对自诉如何转为公诉作出明确规定是对现实需要的强烈回应。

除此之外，这份司法文件强调民行刑案件的衔接，根据现有法律框架几乎穷尽了目前对规制网暴的法律规定，尽可能覆盖可能涉及网暴的案件类型，织密相对完善的法网避免在司法实践中出现对某些网暴行为无法可依的情况。

南都：网暴自诉案件如何转为公诉案件是社会关注的焦点，转为公诉案件后会对保护受害人发挥哪些作用？

陈碧：以往网暴自诉案件需要当事人自己去推动立案，不仅面临搜集证据证明事实的实际困难，当事人还可能在取证、复盘的过程中遭遇二次伤害，它要求当事人需要极强的法律素养和心理承受能力，也需要充足的时间和精力。在明确一些自诉案件可以转为公诉案件之后，将是国家机器代替个人力量来应对网暴，其所能调动的资源远超个人，胜诉的概率也会更高。

南都：此前中央网信办也曾印发文件对平台如何治理网暴予以明确，两高一部的指导文件与之有何区别？能对治理网暴发挥什么作用？

陈碧：两份文件可以说都是对近年来发生的多起网暴案件的回应，两高一部最新的指导意见是最接近司法生活的法律文件，可以像手术刀一样精准的解剖以前解决不了、解释不清的法律问题，对当下的司法实践产生立竿见影的指导作用。如导致被害人死亡的网暴案件可能以前司法部门还在犹豫是自诉还是公诉还是走民事赔偿，现在根据这份文件，如造成死亡后果的可以马上转为公诉案件。

与征求意见稿相比内容有增删：删除寻衅滋事相关条款未作单独强调，制定专门条款严打恶意炒作

南都：这份指导意见与此前征求意见稿相比有哪些变化？

陈碧：主要是实质内容有所增删，比如删除此前第五条依法惩治网络暴力延伸至线下可能以故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪定罪的条款。新增非法利用信息网络罪等，再比如更改了一些表述，被害人改为受害人，恶毒攻击改为了恶意诋毁等，总体而言在立法技术上有所提高，语言更精炼，表述更准确。

南都：如何看待删除寻衅滋事罪相关条款？

陈碧：原来的条款表述为对被网暴者及其亲友实施拦截辱骂、滋事恐吓、毁坏财物等滋扰行为，符合刑法第二百七十五条、第二百九十三条规定的，以故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪定罪处罚。我的个人理解，因刑法里已明确有寻衅滋事罪等罪名，依照法律已经可以解决网暴可能涉及的上述问题，因此没有必要在此重申。

南都：此次指导意见还新增了非法利用信息网络罪，如何看待这一变化？

陈碧：指导意见明确依法惩治借网络暴力事件实施的恶意营销炒作行为，基于蹭炒热度、推广引流等目的，利用互联网用户公众账号等推送、传播有关网络暴力违法犯罪的信息，符合刑法第二百八十七条之一规定的，以非法利用信息网络罪定罪处罚；依照刑法和司法解释规定，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

在网暴案事件中，除了平台之外有一个重要的角色就是组织者，近期影视剧《不完美受害人》详细呈现了一些拥有媒体权力的传媒公司，如何为了流量利益，利用账号矩阵故意推送、传播网暴信息，制定这一条款就是为了有效重点打击网暴中这类组织者。

南都：新增条款是否会误伤个人公众号？是否意味着个人在识别、辨认、规避网暴信息方面将承担更多责任？

陈碧：地方互联网法院曾发布过一些民事诉讼案例，论证某些公众号是意见领袖，具有一定的影响力，如果没有尽到一定的注意义务，给他人造成了伤害后果，需要在民事诉讼里承担侵权责任。

但此次新增的这项规定是触犯刑法二百八十七条，明确可以对组织者追究刑事责任，这在以往司法实践中尚未出现，而在司法实践中要证明这一犯罪行为，需要证明犯罪的故意，考量组织行为以及造成的后果等才可能构罪，其证明标准要远高于追究民事侵权责任，所以一般情况下不会误伤个人公众号。

新增从业禁止完善受害人保护机制，删除“伦理道德”等模糊表达避免可裁量空间过大

南都：对于规制利用“深度合成”等生成式AI技术制造的网暴信息，指导意见对此删除了此前征求意见稿中诸如生成“不良信息”、”违背公序良俗、伦理道德”等表述，如何看待这一调整？

陈碧： “伦理道德”等表述均属于需要解释定义的模糊表达，如果语言表达过于宽泛会导致在司法实践中可裁量空间过大，所以我们强调尤其是涉及违法犯罪的行为，不直接以伦理道德来作为定罪或从重惩罚的依据。

南都：此次指导意见还新增对被判处刑罚的被告人可依法宣告职业禁止或者禁止令，如何看待引入这样的惩罚机制？

陈碧：这条规定主要是针对具有影响力的传媒公司和互联网平台，如果你是业内的操盘手或者是平台的管理者，因网暴构罪被判处刑罚，但在司法实践中网暴涉及的侮辱、诽谤等罪名均属于轻罪，量刑不高，在短期内恢复自由之后可能再重回行业，改头换面换个ID。这条附加刑条款无疑会对加害者重回行业构成障碍，既能有效预防再次犯罪，也能保障行业健康发展。

南都：这一次指导意见也进一步完善受害人保护机制，如何评价这些改动？

陈碧：我也注意到，这次将造成近亲属精神失常、死亡的也明确纳入公诉范畴，再比如一些条款指向增加对受害人的法律援助，这些改动是结合过去一些现实案例以及司法经验作出的一种回应。尤其是法律援助，网暴案件中很多受害人并不知道要如何应对网暴，接报警的公安民警、立案的法官、接案的律师都应该把自己作为提供法律援助的重要角色，给受害人提供充分的帮助，至少告知受害人如何应对以及可能寻求何种救济途径，而不是互相推诿。这份司法文件对每一个主体应该做什么都作出了明确的法律责任的划分，如果所有主体能真正把文件用好，法律援助就不仅仅是司法行政部门的工作，就能发挥更重要的作用。

惩治网暴也要保障言论自由，寻找平衡不能仅靠文件更要依靠处理个案的智慧

南都：如何在惩治网暴和保护言论自由之间寻找平衡是业界关注的焦点，指导意见做到平衡了吗？

陈碧：业界是一直比较担心如果用严刑峻法来惩治网暴会不会产生负面效应，即导致大家谨言慎行反而不利于保护言论自由。从这份指导意见来看，尽管保护言论自由未放在特别重要的位置，但是指导意见第10条仍强调“通过信息网络检举、揭发他人犯罪或者违法违纪行为，只要不是故意捏造事实或者明知是捏造的事实而故意散布的，不应当认定为诽谤违法犯罪。针对他人言行发表评论、提出批评，即使观点有所偏颇、言论有些偏激，只要不是肆意谩骂、恶意诋毁的，不应当认定为侮辱违法犯罪。”这也说明司法文件意识到保护言论自由的重要性。

从一些专家呈现的意见来看，在制定这份司法文件时也非常强调和现有法律条文相对应，避免出现条款与现有诸如刑法等法律相冲突，因此在立法技术上非常谨慎小心，也就不会出现比如近期《治安管理处罚法》在修订中引起的诸多争议。

但如果我们要保障言论自由，仅靠司法文件很难做到，要在惩治网暴和保护言论自由之间寻找平衡仍然要靠司法实践，要靠处理个案的智慧。

南都：公众另一个关心的问题是究竟如何在司法实践中解决网暴法不责众的难题？

陈碧：要治理网暴在实践中绝不可能将所有参与者一网打尽，也不必一定要一网打尽，正是因为法不责众，追责的对象具有随机性，反而对匿名的网暴参与者具有震慑力，他们不知道在参与网暴时是否就会成为受害人日后的追责对象。

指导文件出台之后落实在司法实践中，如果受害人选择自诉，可以将平台、组织者当作被告对象，也可以根据所受伤害的程度、取证的难度等选择网络上的施害者作为被告对象，如果是公诉案件，司法部门会按照需要追诉的罪名去追责具体的平台、组织者和个人，所以不要认为隐藏在众人之中就可以逃避责任，一旦被追诉就要承担相应的法律责任。

南都：目前应对网暴的法律工具足够了吗？

陈碧：对于网暴涉及的复杂的问题已基本能在法律框架里找到解决方法，但最关键的是我们虽然现在都痛恨网暴，但真正拿起法律武器捍卫自己权利的人仍然有限，大多数人碍于维权成本高企选择咽下苦果，往往是那些真正因网暴可能影响事业发展的明星，以及被逼到绝路的尝尽惨烈后果的普通人才会站出来维权。

司法系统目前对于治理网暴的司法经验十分有限，出台司法文件也只是对司法实践的一个基本指引，真正治理网暴仍然要依靠大量的实务案例，如果公众有意识去诉诸法律应对网暴，未来才可能积累更多的司法智慧。

南都记者 蒋小天 发自北京

网址：对话陈碧：两高一部发文治网暴，取证难自诉难维权难有解吗? http://c.mxgxt.com/news/view/245336

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