导游与旅行社之间的法律关系——导游应如何更好维护自身合法权益

一、导游人员的分类

我国导游人员的定义：即导游人员是指取得导游证，接受旅行社委派，为游客提供向导、讲解及其他服务的人员。导游为展示旅游形象、传播先进文化、促进中外交流、推动旅游业发展做出了积极贡献，但一直以来社会对导游的评价争议不断，但对导游的权益保护往往被选择性的忽视，通过这篇文章，希望各位依然奋斗在一线的伙伴们能够了解和重视自己的合法权益。

按照劳动就业方式的划分，导游可以划分为两大类，旅行社专职导游和社会导游。旅行社专职导游是指在一定时期内被旅行社固定聘用，以导游工作为其主要职业的导游。社会导游主体是取得导游资格证书并在相关旅游行业组织（导游协会）注册而取得导游证的导游。

二、导游与旅行社之间的法律关系

1.劳动关系

劳动关系，是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动关系的主体是明确的，一方为用人单位，另一方为劳动者。劳动关系是一种特殊的社会关系，它受到《劳动法》的约束。为了更好地保障劳动者自身的合法权益，法律规定对劳动关系的建立添加了强制性的要求，即用人单位与劳动者建立劳动关系时必须签订书面劳动合同，否则将承担很大的风险，带来诸多不利后果。

根据我国《旅游法》第38条之规定：“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。”从该条款中，可以看出，旅行社与专职导游人员之间的法律关系是劳动关系。劳动关系中，最为重要的一个标志是，旅行社与员工之间为领导与被领导的关系，属于旅行社正式员工，专职为旅行社带团，需要遵守旅行社的相关劳动制度，比如上下班打卡考勤制度，在不带团的过程中需要进行坐班或者从事旅行社安排的其他业务等。

2.劳务关系

劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。劳务合同是非要式合同，可以采用书面形式或者口头形式。法律法规对劳务关系主体的要求，不像对劳动关系主体要求的那么严格。

劳务关系的双方之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务关系，劳动者提供劳务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。

我国目前大多数旅行社与导游之间存在的并非是劳动关系，因为我国旅游淡旺季明显，如果都是存在劳动关系，旅行社经营成本将大大提高，所以为了能够降低成本，旅行社选择更多的是社会导游，不与导游建立劳动关系，而是劳务关系也即雇佣关系。此种做法也并不违反相关规定，因为《旅游法》第38条规定：“旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。”

但此“临时聘用”，也是法律上的概念，现实中可能也会有很多导游常年在一家旅行社带团，甚至长达十几年的情况，但并不能由此成为劳动关系。

三、导游人员面临的几种问题和应对方法

目前在旅游行业当中，导游在带团时面临旅行社、游客、酒店、餐厅、车队等多重压力和面临复杂的情况，在旅游旺季的时候身心都遭受着重大的压力。在执业过程中同样会面临几种常见的问题。

1.导游面临垫付团款和带团未支付导游服务费的情况

长久以来，导游带团“人头费”成为压在导游头上的一座大山，随着《旅游法》的出台，这类明显违法的行为，已经基本销声匿迹。《旅游法》第三十八条第二款规定，旅行社安排导游为团队旅游提供服务的，不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用。

但因为旅游行业一些特殊的情况，比如带团周期短，旺季没时间核对账目，旅行社为了能够保证导游服务质量需要导游垫付团款作为“押金”，需要导游垫付团款方便管理，此种情形反而成为行业常态，成为了一种不成文的规定。虽然违反法律规定，但大多数导游为了能够保障自己带团却也默认此行为。

同时因为大部分导游的收入和支出的费用只能通过旅游者购物和自费项目的提成收回，所以旅行社为了更好的获取利润，往往将导游的导游服务费收入自己囊中，美其名曰，导游应当凭借自己能力获得收入，在很多旅行社的眼中，服务好、游客满意的导游并不是优秀导游，购物流水好，自费项目收的好才是好导游。面对此种情形导游该如何维护自身合法权益呢？

（1）导游可随时要求旅行社支付垫付团款

根据《民法典》第五百七十九条规定，当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。由此可以看出，当导游要求旅行社结清团款时，如旅行社拖欠团款或者以游客投诉或者服务质量不达标等作为借口是违反法律规定的。

为此导游可以通过以下方式维护自身权益。第一、导游可以通过向旅游管理部门进行投诉举报。根据《旅游法》第九十六条规定，要求导游垫付或者向导游收取费用的，由旅游主管部门责令改正，没收违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款：第二、导游可以提起民事诉讼的方式要回团款。导游垫付团款被拖欠，往往隐藏着巨大的风险，诸如旅行社跑路，导游人员的辛勤劳动成果将化为泡影。为此，导游应当选择正规旅行社进行合作。同时在带团过程中，将所有涉及到的票据、记录等保留备份，以保障进行诉讼时可以提供有力的证据。

（2）旅行社必须支付导游服务费

旅行社为抢夺客源，不惜低价招徕旅游者，再将旅游者卖给导游向导游收人头费，或者让导游带团不支付导游服务费用，导游只通过带旅游者购物或参加自费项目获取利益，导游不得不把向旅游团队推荐购物和自费项目作为其核心工作。但是不管旅行社与导游双方如何约定，导游服务费是导游带团必须由旅行社支付的费用。

根据《旅游法》第六十条规定，安排导游为旅游者提供服务的，应当在包价旅游合同中载明导游服务费用。《旅游法》第三十八条规定，旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。也就是说，导游带任何团种，不管是纯玩团还是购物团，不管是组团社与游客签订合同，还是组团社与地接社签订合同，都必须将导游服务费纳入合同中，并以此作为支付导游服务费的标准，旅行社不得克扣。同样根据《旅游法》第九十六条规定，要求导游垫付或者向导游收取费用的，由旅游主管部门责令改正，没收违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。

2.导游带团过程中受伤应当如何维权

（1）具有劳动关系的导游受伤

具有劳动关系中的导游因执行工作任务而自己受到伤害，责任承担问题，存在两种情况，法律适用也各不相同。

(一)用人单位无过错的，导游发生事故是其意识不强或本身违反操作规程而导致的，如状态松散、安全意识淡薄等。此时，劳动者只能按照工伤保险待遇标准获得赔偿。

(二)用人单位对事故的造成有重大过错，如管理不善、强迫加班等，此时，劳动者既可以享受工伤待遇，也可以从用人单位处获得民事赔偿。用人单位不能因为保险赔付而免责，仍要承担民事损害赔偿责任，用人单位主要是对工伤保险与民事赔偿差额部分的赔偿，以及对精神损害赔偿等侵权责任的承担。

（2）劳务关系的导游受伤

在《民法典》实施之前，《人身损害赔偿司法解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。可见，以前的规定采取的归责原则是无过错责任，即只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主都应当承担赔偿责任，而无须问雇主是否有过错。而《民法典》实施之后，其实质上已经取代了《人身损害赔偿司法解释》的观点。

《民法典》第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。此条文规定的情形，比如雇佣保姆、小时工、家庭教师等。但对导游与旅行社之间，也即关于个人与单位之间的劳务关系并未有明确规定进行调整，而在司法实践当中，主要参考个人与个人之间劳务关系的责任认定。主要有两种常见情形：

(一)非因第三人原因遭受损害——根据双方过错承担相应的责任

具体而言，旅行社没有过错的，不承担责任。旅行社一方有过错的，承担与其过错相应的责任，导游一方有过失的，可以适当减轻旅行社一方的责任。

(二)因第三人的原因遭受损害——旅行社与第三人是不真正连带责任

第三人承担最终责任，即导游可以先要求旅行社承担责任，旅行社承担责任后再向第三人追偿。

可以追索的赔偿，根据《民法典》第一千一百七十九条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

由此可以看出，如导游在带团过程中，发生摔伤、疾病等非第三人原因遭受损害，导游的权益保障是非常薄弱的。故在此提醒，导游行业同样是一种高危职业，严寒酷暑、风吹日晒、作息不规律、内外压力大、面对情况复杂多变，导游还是需要为自己上一份意外险，以此保障自身权益

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