郝铁川 :我国民法典中国家和社会的四种关系

【全文】 

国家和社会的关系，是人类文明社会中最重要的关系。与域外一些国家的历史文化相比，中国不管是在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的古代自然经济社会，还是在衣食住行皆被政府计划的计划经济社会，中国的社会这一领域萎缩不彰，国家这一层面则覆盖了社会。因此，我认为，我国民法典颁布的重要意义，就是划分了国家和社会的界限，规定了如何处理国家和社会交往关系的原则及规则，中国的社会作为一个相对独立的客观存在而登上了历史舞台。今日欢呼民法典，只缘“社会”扑面来。

初步考察我国民法典中国家与社会的关系，可以大略分为如下四类：

第一，非禁莫管。即：只要法律没有禁止社会个体（自然人和法人）去做的事情，国家就不要去干预。换句话说，民事法律行为不违反法律的强制性规定，不违背公序良俗，原则上即有效。民法典（尤其是合同编）有大量任意性规定，任由当事人决定是否采用，特别能体现民法的这一精神。

我国民法典第五条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系；第一百三十条规定，民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。这两条贯穿了民法的一个基本原则：意思自治。其意是指在民事活动中，民事主体的意志是独立的、自由的，不受国家权力和其他当事人的非法干预。也就是说民事主体在没有非法外力强迫的情况下，完全根据自己的主观判断来决定民事法律关系的设立、变更和终止。法律没有禁止的事情，社会个体即可依照自己的意愿、意志去采取一定的行为。

例如，我国民法典第三十条规定，依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿；第三十三条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。过去民法通则只规定了法定监护和指定监护，而现在我国民法典肯定了意定监护，正是体现了民法典有意进一步扩大意思自治的空间。

“非禁莫管”体现了国家尊重社会的相对独立性，这是很有必要的。因为人类最终要走到没有阶级、没有国家的共产主义社会，历史发展的趋势是：国家的作用由大变小、直至消亡，社会的地位由小到大，直至完全自治。民法典就是给人类一个社会舞台，让人们学会处理纠纷，依照规则生活，不断增强自治能力。

第二，非请莫入。即：社会个体的事情或社会个体之间的纠纷，一般由社会个体自己解决。除非得到社会个体的请求，国家不要去干预社会个体的事情。

例如，我国民法典第二十四条规定，不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，在此前提下，人民法院方可进行认定。被认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院方可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。

“非请莫入”体现了私法优先（即：社会具有优先解决自己内部纠纷的权力）精神，体现了国家和社会既分工、又合作的关系。

第三，有请必入。即：如果社会个体向国家请求帮助，国家不能置之不理，无所作为。

例如，我国民法典第三十六条规定，监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，则要作出撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人的决定：（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。人民法院在这种情况下，不能对有关个人或组织的申请不予理睬。早在1951年2月，最高人民法院就有关于对起诉到法院的轻微刑、民事案件不能拒不受理的批复，规定法院对于诉讼案件，不论刑事、民事，都不能拒绝受理，虽然在收案后，有时也驳回原告之诉（民事）或作不受理的裁判，但也必须经过一定的诉讼程序来决定，而不能因收案人认为事实不明、材料不全，或事属轻微为理由，退案不收。

“有请必入”体现了国家权力来源于社会个体权利让渡的契约精神，体现了国家要为纳税人服务的精神。如果“有请”不应，不仅国家失信，还会导致社会的无序、甚或崩溃。

第四，特殊情况下不请也入。即：在一些特定情况下，即便社会个体没有向国家求助，国家机关也必须主动去解决社会个体所存在的问题。这就是20世纪出现的私法部分公法化的现象了。

例如，我国民法典第四十二条规定，失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，即便无人提出进一步解决如何代管的请求，人民法院也可以直接指定人来代管。

总之，民法典的重要意义之一，就是小心翼翼地划分国家和社会之间的界限和交往，国家的事归国家，社会的事归社会，有分工、有合作，若即若离、恩爱至老。

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