明星代言的法律责任问题探析

律师随笔

明星代言的法律责任问题探析

作者：李春华 律师 　时间：2013年05月07日

明星代言的法律责任问题探析
李春华律师
（广东穗江律师事务所 广东深圳 518114）
 
2013年5月3日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）。据报道，针对名人、明星代言食品是否究责的问题，最高法有关负责人表示，“司法解释规定的犯罪主体是广告主、广告经营者、广告发布者，从一般理解来看，不包括做广告代言的明星”。随即，这条《解释》迅速被放大，有媒体解读为“明星代言问题食品不担责”，并成为一条引人注目的新闻，引发广泛的讨论。为了解答公众的疑惑，“两高”负责人在接受媒体采访时再次表态，“不担刑责不等于不担责”。据此，引发了大家的热议。
对于大家所关心的明星对其所代言的产品出现问题应否担责及如何担责等相关事宜，广东穗江律师事务所李春华律师一一作答如下：
 
问题一：藏密排油、三鹿奶粉等食品安全事件频出，在这些事件中，都能看到明星代言的身影。“两高”司法解释出台后，明星代言产品出了问题需不需要承担法律责任引起热议。有人认为，明星应该承担连带责任。也有人以为，明星代言产品出问题，是企业、商家不负责任的体现，连带明星本人，有些过了。你认为明星代言食品、药品等广告需不需要承担法律责任？ 
广东穗江律师事务所李春华律师：明星代言食品、药品等广告出现问题，毋庸置疑，应该承担相应的法律责任，至于承担何种法律责任，则因情况而异。其依据如下：
1、这符合《食品安全法》与《民法通则》等的相关规定。首先，《食品安全法》第五十五条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”根据该法规定，社会团体或者其他组织、个人向消费推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，可能承担连带责任。具体到个案，明星代言行为是否承担连带责任，关键是看明星向消费者推荐食品的广告是否为虚假广告，如果是虚假广告，才承担连带责任，不是虚假广告就无需承担连带责任。其次，《民法通则》第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”很显然，明星代言行为在该法的调整范围之内。该通则第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”该通则第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”据此，明星代言人在违反合同、不履行义务时，应当承担责任；由于过错侵害国家、集体、他人的财产和他人人身的，应当承担责任；与他人共同侵权造成损害的，应当承担连带责任。
2、这符合权利与义务对等及收益与风险相一致原则。首先，权利与义务是对等的，不能只享受权利，而不享受义务。明星们既然享有广告代言并获取报酬的权利，同时也应该负有对其所代言的产品质量进行监督并对出现的质量问题承担相应责任的义务。其次，明星代言产品并收取不菲的代言费，而这笔费用最后会计入产品或者服务价格中，最终由广大消费者埋单。利益与风险相一致乃是法律基本原则，高额代言费对应几近于无的法律责任，显然违背了法律的宗旨。不能仅仅放任处于彻底的商业逻辑支配之下，更应该将其行为纳入法律调整范围，不能收代言费时依据商业规则，代言产品出现事故时却援引道德庇护，这种双重标准有违“利益与风险相一致”原则。并且，高额的代言费意味着明星对产品瑕疵有较高的注意义务，明星在代言时即应当对可能的产品责任有一定预见。因此，明星代言行为应属于间接致害行为。
3、明星们作为公众人物，应该考虑到其言行可能给公众造成的不良后果并承担相应责任。明星代言广告给消费者产生巨大的诱导作用，而由于其波及面广、传播速度快，虚假的广告代言对社会造成的权益侵害现象会十分严重，一则侵犯了消费者的知情权，二则有损社会诚信风气，降低了其应承担的社会责任感。
综上，公众对明星的信任和追捧，使其成为广告商宠儿，明星代言广告必须对公众负责。名人代言伪劣食品，使消费者合法权益受到了损害，应承担法律责任，而明星从代言活动中获得了利益，就应承担相应风险。如果需要承担法律责任，今后明星代言食品广告时，将谨慎审查食品相关资质和证明文件，这样对明星与公众都是有益的。
 
问题二： “两高”司法解释认为，明星代言问题食品要追责。但现实中，明星代言产品不仅包括食品，药品、汽车等各个行业都有明星代言，本报曾报道过体育明星刘翔代言的卡迪拉克汽车出现质量问题，消费者将刘翔一并告上了法庭。如果明星代言的其他产品出现问题，要不要担责？你认为，明星代言担责的范围需不需要扩大？
广东穗江律师事务所李春华律师：明星代言担责的范围应该进一步扩大，不仅包括食品、药品，对于在日常消费等领域，也应逐步涵盖。不过，在不同领域，其所应承担的责任也应有所区别。
首先，在食品、药品和医疗器械等人命关天的特殊领域，规定连带责任或者较严格的过错责任是完全有必要的。
　其次，在日常消费领域，责任设置时要有所区分。如果该产品不会影响到消费者的生命安全和身体健康，只会造成财产损失，那么可以设置过错责任。如果明星有证据证明其事前已尽到充分的注意义务，则可以免责。这样一来，可以防止治理明星代言广告时下药太猛，过犹不及。因为中国的消费市场还不够发达，广告创意手段不够丰富，消费者也远没有西方国家那么理性，没有明星的广告注定是枯燥乏味的，更何况，对明星这种稀缺资源来说也是一种巨大的浪费。
 
问题三：一方面强调明星代言问题食品应该担责，事实上却又无人受到实质性追责，这是一种尴尬。你认为，明星代言难追责的深层次原因是什么？
广东穗江律师事务所李春华律师：明星代言难追责的深层次原因应该是规范缺失及执法不严问题，尤其完善相关法律规定是当务之急。目前我国明确规定个人要承担广告代言法律责任的法律依据就是《食品安全法》第五十五条，而《广告法》、《消费者权益保护法》、《刑法》等并没有把个人纳入调整范围，没有明确规定个人广告代言者的法律责任，导致在出现这类纠纷时无法可依。
比如，我国广告法律规范在此方面存在严重缺失。第一，缺乏对明星代言虚假广告法律责任的规定。我国现行法律对虚假广告法律责任有明确的规定，但对虚假广告代言人的法律责任却没有涉及。根据《广告法》第三十八条规定，承担虚假广告的民事责任主体仅限于广告主、广告发布者、广告经营者，不包括广告表演者、代言人，作为代言人的明星自然被排除在责任范围之外。同样，《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》也没有明确规定虚假广告代言人的法律责任。第二，缺乏对明星代言广告注意义务的规定。广告代言人的注意义务是指否尽了应尽谨慎小心之义务去了解所宣传的产品是否具有真实性。现行法律对如何认定广告本身是否真实以及广告代言人的注意义务均缺乏明确的规定。由于《广告法》规定承担虚假广告的民事责任主体不包括广告代言人，其第二章“广告准则”部分规定的注意义务主要是针对广告主、广告发布者、广告经营者设定的，没有涉及广告代明星的注意义务之规定。第三，缺乏对明星代言广告审查的专门规定。现行《广告法》没有针对明星代言广告审查的专门性规定，其第三十四、三十五条只规定了广告审查机关有权对利用媒体发布的商品广告和其他法律法规规定必须审查的广告进行审查以及对广告主提交的有关证明文件进行审查，没有专门针对明星代言广告的审查具体规定。并且，广告审查的标准过于笼统，可操作性差，缺乏全国统一的广告内容、证明文件的审查细则，广告审查往往流于形式，虚假广告多是在发布后暴露。
因此，应该尽快修改相关法律法规，完善广告代言人的法律责任，这不仅是维护食品安全的需要，也是健全完善市场经济秩序特别是广告秩序的需要，更是推进法治国家、法治政府和法治社会一体建设的需要。
 
问题四：有人认为，明星代言不能兼顾到每个环节，代言的产品都是上市的产品，经过有关部门的检测，产品出问题了，不全是明星的责任。公众乃至明星们自己并不清楚，如果代言的产品出现了问题，究竟该承担多大的责任、受到什么样的惩罚？
广东穗江律师事务所李春华律师：
1、明星代言人在向消费者宣传过程中未履行义务、存在过错，甚至明知虚假广告仍然做虚假宣传，依法应当承担法律责任，但责任的大小应当根据具体的事实情况和相关的法律相关规定来确定。
首先，根据《食品安全法》第五十五规定，明星代言人虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者合法权益受到损害的，应与食品生产经营者承担连带责任。一般说来，对于这种与生命和健康密切相关的产品的广告代言人，法律应规定承担“绝对责任、严格责任、无过错责任”，如此才符合“损益相抵”的原则。
其次，在非食品领域中，明星代言的责任大小，应当依据《民法通则》的相关规定确定。根据该通则第一百零六条规定，明星代言人违反合同或者不履行其他义务的，或者侵害国家的、集体、他人财产和他人人身的，应当承担与其过错相适应的民事责任，而非连带责任。如果明星有证据证明事前已尽到充分的注意义务，则予以免责。当然，如果明星明知为虚假广告仍做宣传，甚至和厂家共议虚假广告，则可能依据《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。
 
2、从法律的规定来看，明星代言广告应承担的责任方式主要包括三种：民事责任、行政责任和刑事责任。
明星广告代言主要应承担民事责任。建议在立法中明确规定，责任主体是单独个人还是纳入经营者的范围、什么时候承担或者不承担连带责任、免责条件、损害后果如何确定、精神损害是否赔偿及有无最高限额等。
关于行政责任，建议在《广告法》和《消费者权益保护法》中明确将个人作为责任主体，修改《广告法》第三十七条和《消费者权益保护法》第五十条，对个人处罚方式、方法、幅度、金额等做出合理规定。
关于刑事责任。事实上，即便广告经营者、发布者不知道广告中的食品系不符合安全标准或者有毒、有害的食品,依法不构成危害食品安全犯罪的共犯,但明知广告内容虚假而作虚假宣传的,也应当依照《刑法》规定以虚假广告罪定罪处罚。同时，建议对《刑法》二百二十二条发布虚假广告罪的主体修订，扩大到个人，对什么是情节严重做出界定，便于实务操作。
此外，还可以引入其他的规制方式。比如，执法部门和广告协会定期曝光牵涉问题广告的明星，并予以公开谴责，通过这种柔性的方式在广告市场上推行诚信机制。因为广告不光要靠明星的脸蛋和名气，还要靠明星的公信力和社会责任感。这样一来，诚信也会成为明星竞争广告份额的重要砝码，将那些不讲诚信、多次说谎的代言明星自然淘汰出广告市场；这对消费者来说，也不失为一个好消息。
 
【 供稿：李春华律师，南昌大学刑法学硕士，郑州大学法学学士，广东（深圳）穗江律师事务所律师，曾执业于江西（南昌）添翼律师事务所，中华全国律师协会会员，新法制报、江南都市报、大江网等特邀点评律师，南方劳动网法律咨询员，问问堂公司法专家会员，中国法网深圳律师联盟成员暨深圳婚姻家庭律师服务中心委员。Tel：13410670837，E-mail：[email protected]，QQ：1254733239，http://chunhuasuccess.fabao365.com 
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