试论我国明星广告代言的法律责任

　　一、明星代言的作用

　　随着商家越来越重视媒体宣传的作用，各类广告充斥于报纸、电视、网络等新闻媒体，明星代言广告也随之应运而生。明星代言越来越成为各个品牌不约而同的选择。

　　明星代言广告对社会公众消费导向具有的不可忽视的作用主要体现在以下几个方面：

　　1、情感认同。明星代言就是通过对消费者进行心理暗示，使他们将好感转移到对产品或品牌的态度上，在情感和心理层面形成品牌认同。

　　2、信任选择。以化妆品为例，广大的女性看到某个明星代言品牌的化妆品，就容易相信，明星的美貌是用了该化妆品的结果

　　3、满足虚荣心。普通的老百姓对明星生活充满向往。他们以用明星代言广告的产品显示自己的身份。　　4、记忆规律。通过明星我们可以使产品形象化、生动化、系统化。

　　二、我国明星代言的现状和法律责任分析

　　自二十世纪八十年代末， “三九胃泰”广告片开创了中国名人做广告先河之后，中国广告正式进入了明星品牌代言时代。据统计，早在2006年上半年，央视一套晚黄金时间明星代言广告，占比即已高达80％以上，其中娱乐明星占总量的88%，其次是体育、商界名人。从目前市场状况来看，明星代言广告泛滥早已是不争的事实。

　　由于我国现阶段消费者的消费理念和对商品的认知能力还不成熟,不少消费者会以他人意见为判断产品好坏的主要依据,而商家正是利用广大消费者的这种心态,利用明星自身的影响力打造产品的知名度,而某种程度上却放松了对产品本身质量的提高。

　　近年来，我国食品安全问题频发，苏丹红、三鹿婴幼儿奶粉安全事故等众多食品安全事件的先后出现引起了政府和社会各界的广泛关注。平时众多明星频频为问题食品做广告宣传，但发生食品安全事件后,这些明星们又纷纷以各种方式来推卸责任, 因而,公众往往只看到代言明星赚钱,而看不到明星掏钱赔偿。在社会上产生了极为恶劣的影响,群众对此意见很大。

　　根据我国现行法律规定，这些明星的代言行为是否应当被追究相关法律责任呢?

　　长期以来，我国立法对明星代言广告的行为并无明文规定规制，如代言虚假广告造成消费者权益受到侵害，代言明星往往以道歉了事，至多会使其信誉遭受质疑，无需承担法律责任。

　　2010年6月1日实施的《食品安全法》填补了这一空白，该法规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”。至此，包括明星在内的个人代言广告，终于有了明确的法律责任。但争议也随之而来，冯小刚认为这条规定“是片面的、不公正的”，“法律也开始欺负明星了”，张艺谋则持相反立场，认为“如果你代言错了，你就得认，要为自己的言行承担责任。”

　　今年5月，“两高”发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。鉴于不负责任的广告往往是不安全食品的推手，对此，《解释》规定：“即便广告经营者、发布者不知道广告中的食品系不符合安全标准或者有毒、有害的食品，依法不构成危害食品安全犯罪的共犯，但明知广告内容虚假而作虚假宣传的，也应当依照刑法规定以虚假广告罪定罪处罚。”　针对现实中很多明星为食品代言，如果这些食品出现问题，明星要不要承担相应责任的问题,最高法有关负责人表示,“司法解释规定的犯罪主体是广告主、广告经营者、广告发布者,从一般理解来看,不包括做广告代言的明星”。

　　“明星代言问题食品不担责”,这是部分媒体对此解释的新闻标题。它让许多公众感到惊讶、不解。其实,这是对司法解释的一种误读,也是对相关法律的误解。

　　“两高解释”的真实意思是:广告代言人不是独立的犯罪主体,因而单纯的代言无需承担刑事责任，根据具体案情进行具体分析，如果明星代言人存在“明知或者应知广告内容虚假而作虚假宣传”的情形,无论从主观恶性、宣传目的,还是是否从中牟利、对消费者的实际影响和危害后果等各方面比较,明星代言人与广告经营者、发布者都没有实质性的差别。如果兼具广告主、广告经营者或者广告发布者的身份而制作、发布虚假广告的，仍然有可能被追究刑事责任。

　　尽管如此,就我国目前的刑法规定来看,明星单纯代言问题食品仍不涉及刑事责任，“两高”的司法权力仅限于解释法律,而不能修改法律。根据刑法上的罪刑法定原则,即使刑法规定存在明确不足,也不能随意扩大犯罪主体范围。大修于1997年的刑法和施行于1995年的广告法,都没有明确规定广告代言人的行政责任和刑事责任。依据食品安全法的相关规定,明星代言也不涉及行政责任。根据广告法和食品安全法的规定, 只有当消费者的合法权益受到损害时，需要与食品生产经营者承担连带民事赔偿责任。对虚假广告给消费者造成的损害,代言人是应当与产品生产者、经营者、广告主、广告经营者、广告发布者一起共同承担民事赔偿责任。按此规定，广告代言人单独承担民事责任的机率是极其微小的,

　　三、明星代言的域外法律责任规定

　　在其他国家，明星代言广告的法律规定要比我国严格得多。以下介绍几个国家的相关制度：

　　在美国，作为政府管理广告的授权机构联邦贸易委员会，为名人代言广告立下了明确规定：广告词必须反映代言人真实的意见、想法和使用经验；代言人所声明的准确性必须得到广告商的证实；代言人在广告中有关产品效果部分的声明必须要有事实依据；如果广告中指出代言人使用该产品或服务，那么他必须是该产品的真实使用者；只有当该产品被使用者证实具有所述功效，并且代言人愿意坚持他在广告中所发的声明时，广告商才能继续使用该广告。可见，美国对代言广告的真实性要求极为严格，广告中的语言是广告主对其商品的明示担保，一旦发现违背担保，消费者可据此索赔。明星代言广告被看作“证言广告”和“明示担保”，一旦查出不实，即会遭遇重罚。尽管说，美国演艺及体育明星充当代言人的现象非常普遍，但在严格的法律责任面前，明星对代言广告却持有十分谨慎的态度，代言行为多见于大众消费品和服务类产品（如化妆品或银行信用卡服务等）的广告中，而对美容产品、保健品及药物类广告的代言则多是敬而远之，宁可只做公司品牌形象代表，也不愿去代言广告。规矩如此严格，违法代言者注定遭遇“重责”。代言虚假广告的明星，甚至很有可能倾家荡产。比如摇滚巨星迈克尔·杰克逊因为没有喝百事可乐饮料而受到惩罚，并被公众列为普遍讨厌的知名人物；影视剧演员菲德勒尔为一种治疗十二指肠球部溃疡的药物代言，被查出虚假代言后，不仅要将150万美元的代言酬金上交给警察署，另被罚款5万美元，3年内被禁止参与拍摄任何媒介广告。

　　在法国，关于明星代言广告的法律规定，也是非常严格的。立法不仅规定广告必须真实、禁止误导消费者，还规定不允许那些定期在有关电视新闻节目中露面的人用其形象或声音做广告。一旦有虚假代言，还可能会面临刑事责任，遭遇牢狱之灾，一位电视主持人就曾因为做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。因此，法国明星不会随便接受代言广告。

　　在韩国，政府通过预审制度来规范电视广告内容的真实性和客观性。电视广告由韩国广告自律审议机构进行预审，所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必须经过该机构审查。未经审查自行播放的广告，将被视为非法广告。广告自律审议机构给广告行为制定了系列“规矩”，从广告用语、受众、表现形式等各方面对不同领域的产品作了严格限制。另一方面，鉴于有限的国内演艺市场，明星的资源占有空间较为紧张，明星之间的竞争激烈，从而也使他们谨慎对待代言广告的行为，不会随便对产品质量和效果作出保证。此外，代言广告的明星也十分重视自律，保证他们不涉足虚假广告。因此，在韩国，虚假广告的问题很少发生。

　　世界其他国家也对明星代言广告作出相应规定。比如英国负责电视广告监督的“独立电视委员会”对医药广告文字的规定有36条50多款，涵盖医药、治疗、保健、营养和食品添加剂五大类，规定广告中不准出现社会名人包括体育和娱乐界名人对产品的褒奖。在德国，广告法作为竞争法的一部分，要求“广告不得误导大众”。

　　综上可知，国外有关明星代言责任规定大致可以有以下几个特点：一是明星代言广告的义务性规定明确而严格。即明星代言广告必须“求真务实”，强调实际使用、切实受益、真实感受，在一些特殊产品中，还会对明星代言行为作出特别的义务性规定；二是广告审查制度预防明星代言虚假广告。即采用严格的广告审批或预审制，从程序和制度上保障商业广告的真实性；三是健全而侧重的法律责任。即明星代言虚假广告，不管是否造成消费者实际损失，均有可能被追究民事、行政或刑事责任，而不只是道歉、民事赔偿，也不只是行政罚款。因此，国外明星对产品代言非常慎重，不仅考虑自身利益与前途，更要考虑代言产品是否经过国家有关部门批准销售、消费者用后的效果以及对消费者后期的服务。

　　三、我国现行明星代言责任的规定太过宽松

　　1、与域外的明星代言法律责任规定相比，我国《食品安全法》尽管首次确立明星代言责任，但基于《食品安全法》的调整对象所限，代言产品仅限于食品。实际上，明星代言广告的产品和服务多种多样，食品只是其中一类。与明星代言广告的实践相比，尚未从整体上确立明星代言广告的法律责任，远远不足以约束明星代言行为。

　　2、该条规定并非只针对明星、名人而言，而是针对任何社会团体组织和个人。单就个人来说，不管是明星名人还是普通个人，凡是“在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的”，均平等地“与食品生产经营者承担连带责任”。从立法意图和技术上说，并非有意与明星作对，而仅仅是对《广告法》立法缺陷的补充和完善。“法律欺负明星”一说显然不成立。由于代言广告的现实恰是明星代言铺天盖地，且对明星、名人代言广告作出特别规定已被国外立法证明。即便立法在个人中专门列出明星、名人，也实属正常，

　　3、该条规定适用的广告仅限于“虚假广告”，而非所有广告中明星、名人的代言行为。从有关国家对明星代言广告的“法律规矩”来看，即便广告中的产品无瑕疵或效果好，未“给理智的消费者造成错误印象”，但只要代言人没有实际使用，也要承担法律责任。要规制明星代言行为，不能仅限于虚假广告。因此，从适用范围角度观察，我国《食品安全法》对明星代言所制定的规定过于宽松。

　　4、该条规定没有义务规定，只有责任规定且仅限于民事责任。国外有关明星代言广告的法律规定大都一方面通过义务性规定，为明星代言行为设置行为规范；另一方面通过责任性规定，为明星代言中的不当行为处以严厉处罚。而我国《食品安全法》对明星代言广告的义务性规定处于空白，只字未提；代言虚假广告的责任仅限于民事责任，不涉及行政责任和刑事责任。　

　　5、该条规定承担民事责任的前提之一是“使消费者的合法权益受到损害”，无损害则无责任。可见，明星代言虚假广告承担连带责任，必须是消费者的合法权益受到损害。无此损害后果，明星并不承担连带责任。反观国外相关规定，明星不当代言，不论是否给消费者造成损害，均应承担相应法律责任，与前文中美国影视剧演员菲德勒尔代言的药品尽管效果良好，但仅因自己未实际使用却遭遇重罚相比。我国规定的法律责任实在是太轻。

　　四、综述

　　从监管角度而言，长期以来，我国立法对明星代言没有明确的规定，明星代言的问题广告层出不穷，这种缺少法律规制的空白状态，一定程度上纵容了明星代言广告行为的随意性和泛滥化，助长了虚假广告以及损害消费者合法权益的现象。从“有权必有责”的现代法治原则出发,明星代言人从广告中获得了巨大的经济利益和社会知名度,因而必须要为自己的代言行为负责,承担起必要的信息真实性审查和注意义务,否则,就必须为自己的代言行为承担包括民事责任、行政责任和刑事责任在内的相应法律责任,而不应仅限于风险极小的民事赔偿连带责任。

　　不受制约的权力必然导致腐败，已经成为人们对权力监督上的共识。诸如我国明星的广告代言，这类没有责任，被滥用的权利，同样会带来严重的社会危害。从我国广告市场明星代言的实践出发，结合其他国家的相关立法经验，本着保护消费者合法权益、规范明星代言行为和广告市场秩序的立法目的，尽快修改广告法和刑法,完善广告代言人的法律责任,不仅是健全完善市场经济秩序特别是广告秩序的需要,更是推进法治国家、法治政府和法治社会一体建设的需要。

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