域外司法：美国形象权的司法保护

域外司法：美国形象权的司法保护

  发布时间：2008-11-24 10:50:04

    所谓形象权，是指自然人对自己的人格要素的商业价值所拥有的权利，它是一种财产权，可以继承和转让。迄今为止，美国已有25个州通过州立法保护这种权利，美国联邦最高法院也通过判例承认了这项权利。现在美国大部分学者认为形象权属于知识产权。本文拟以美国法为中心，探究形象权产生的原因和保护范围。

    一、形象权产生的原因

    形象权在美国是由1953年著名的海兰诉托普斯一案确立的。美国大部分学者认为由此形象权成为一种独立的权利并与已存的隐私权相区分。此前，肖像等人格要素(以下简称为肖像)在美国一直是通过隐私权进行保护的。分析形象权产生的原因，可以看出，两个因素在形象权的产生过程中起了至关重要的作用，一是对名人人格要素商业利用的实践；二是法律保护的障碍。

    （一）对名人人格要素商业利用的实践

    20世纪初，随着第一部电影的引入和无线广播的发展，美国产生了一种强有力的、崭新的“声誉机器”。电影和无线广播使得名声迅速地与伟大的成就相脱离。有人曾这样描述这一变化:“好莱坞的影星系统使你在虚构的舞台上便可实现这一愿望，你几乎可以立即成为名人，仅仅通过成为名人而成为名人……。”20世纪初的杂志内容也做了相应的调整。例如那时的流行刊物《周末晚报》追踪的热点不再是政治家、企业家、金融家、科学家，代之以电影明星、体育明星。而且，对他们私人生活做全方位的报道:他们的家庭、朋友、业余爱好、喜爱的食物、选择的衣服、房屋装饰。所有这些都使普通人感兴趣，人们在购物、选择生活方式时常常要想想某明星是怎样做的。实际上，美国在1920-1930年间，名人与消费时尚己经建立了系统的联系……好莱坞的消费方式己成为大众消费的“参考标准”。

    对于这些变化的商业意义，精明的商家自然不会无动于衷。一些名人(主要是明星)的姓名和肖像频频出现于各种商业广告和产品赞助中。在多方力量推动下，明星的形象价值已得到了广泛的应用，明星己成为巨大的经济价值的来源。最为重要的是，从一些演员的行为来看，他们似乎已经把自己的肖像当作了商品，他们经常有偿许可一些商家注册自己的肖像。甚至有一批公司专门是为了推销名人的姓名和肖像而成立。

    （二）法律保护的障碍

    面对名人肖像的商业利用狂潮，当一些名人因某些未经许可的商业利用行为走上法庭诉讼时，却遇到了法律保护的障碍。其时，他们唯一可用的手段是主张隐私权损害赔偿，但是一些法庭主张，由于名人们所处的令人瞩目的位置，不管对于新闻报道还是商业使用，他们都放弃了隐私权。有些法庭则主张只有对名人肖像的公开具有“冒犯性”以致于使其以后不能将自己的肖像付诸商业使用时才是可诉的。即使有些法庭未设置这些障碍，由于隐私权所注重的是受害人心理的伤害，原告所得到的补偿也十分有限。

    更为重要的是，隐私权的性质使名人不能充分有效地利用自己肖像的经济价值。隐私权是人格权，既不能继承也不能转让。一个体育明星可以许可一个商家使用自己的姓名推销体育用品，但这种许可仅仅意味着不起诉该商家侵犯其隐私权，所谓“转让”也仅仅意味着不再许可其他商家将其姓名用于类似商品上。而商家所希望购买的，甚至愿为此支付更高价钱的是直接对抗第三者的权利，这种权利是一个仅拥有不能转让的隐私权的人所不能提供的。面对这种法律上的不便，名人和商家不断地呼吁，要求给予名人肖像以财产权的保护，最终导致了形象权的产生。

    二、形象权的保护范围

    形象权是权利人将其姓名、肖像等人格要素付诸商业使用而产生的权利。从其产生的历史可以看出，它是由判例法创制的权利类型，是一个比较年轻的权利，因此，它不像制定法所规定的权利那样比较明确，其含义是通过美国的商业实践和司法判例逐渐展开的。关于形象权的保护，在此我们主要探讨受保护的权利人的范围、受保护人格要素的范围。

    （一）权利人的范围

    关于权利人的范围，目前在美国存有争议：是所有的人都可以享有形象权，还是部分特定的人才可以享有形象权，主要有两种观点。

    1. 只有名人才享有形象权

    这种观点包括两个方面的内容:一是认为只有名人才能享有形象权，而非名人则只享有隐私权。例如美国乔治亚州最高法院在一份法官意见中认为:“从形象权在美国的起源看，它是在隐私权不足以对名人的形象提供保护时才产生的，因此形象权只为名人所享有，而普通人享有隐私权，并且侵犯名人形象权造成损害的赔偿标准，是名人形象使用者所盗用的价值。”俄勒冈州最高法院则认为，“对于一个在公众中不具有知名度的人，出现在商业促销中也是偶然的，是不能得到形象权保护的……形象权应该只适用于演员、运动员或其他表演者。”Hunt教授认为，“非名人的形象一般不具有商业价值，如果将形象权权利人的范围扩展到非名人，将会不适当地限制了言论自由(在美国，一些商业宣传被称为商业言论)。

    2. 所有的人都享有形象权

    这一观点认为，所有的人都享有形象权。形象权“并无任何主观判断因素限制，损害原则是唯一一个可限制因素”，而且“这一权利可为每个人所享有，只不过知名人物的形象会更有价值。”按照这种观点，名人也享有隐私权，非名人也享有形象权。霍尔姆斯法官认为:“隐私权有别于为商业广告目的使用自己的姓名、肖像的权利。后者是每个人都拥有的财产权；它的价值可以或多或少，甚至只是名义上的；但是，前者是人自身的权利，对该权利的侵犯不可被豁免。”美国联邦第九巡回法院在1974年重申了这种观点:“一般而言，形象被盗用的人的声望和知名度越大，遭受经济损失的程度也越大。然而，这也是很可能的，即名人的形象被盗用可以引起羞辱、尴尬和精神痛苦，而对一个相对不为人所知的人的形象的盗用会造成经济损害或者从自身产生先前不曾有的经济价值。”大多数观点认为，主张形象权遭受侵害的人不必证明他的形象具有确定的经济价值。虽然非名人的形象价值在多数情况下都低于名人的形象价值，但是，不能因此就断定非名人的形象就不具有价值。因为，如果对被告没有商业价值的话，被告就不会对其进行商业利用，也难以进行商业利用。

    笔者认为，不是只有名人才享有形象权，非名人也具有形象权。因为形象权保护的是人格要素的商业价值，它的主体应该是那些人格要素能给商品或服务带来吸引力或声誉，因而具有商业价值的人。它的主体主要是名人，但是不可否认的是，生活中有一些人，他们尽管没有知名度，可是天生丽质或有其他独特之处，也能给商品或服务带来吸引力(例如内衣广告模特大多不是名人)，其人格要素也具有商业价值，因而也是形象权的主体。既然非名人也可以是形象权的主体，那么名人与非名人的区分有什么意义呢?笔者以为，区别的意义在于保护力度的不同。例如，利用与名人相貌酷似的人作广告，可能造成公众的误认而被判为侵犯名人形象权，而对于非名人则不存在这种情况。

    （二）受保护人格要素的范围

    能够标识一个人的要素很多，如肖像、姓名、别名、特殊的声音、签名、有象征意义的物品以及性格特征等，未经许可对这些要素进行商业使用，都可以构成对该自然人形象权的侵害。针对这些不同的特定的人格要素，美国法院交替使用“identity”,“personality”或“persona”这些一般概念进行概括。需要注意的是，美国形象权保护的客体并不是具体的、有形的画像，也不是组成姓名的字母本身或者特定的声音等人格要素本身，而是这些人格要素所标识的形象，在本质上是一种特定的无形商品。

    1. 肖像

    对一个人肖像的商业使用可以体现在照片、画像或者电影上。但是，要构成盗用，必须是可以通过这些物质形式辨认出某个人。仅仅是使用一只手、一条腿或一只脚的照片，并不能认定为侵害了某人的形象权。关于肖像的认定，有一个典型的案例可以说明。在穆罕默德·阿里一案中。原告是著名拳王阿里，被告是《疯女孩》杂志社，被告在《疯女孩》杂志上登载了一幅画像，像中一个裸身男性坐在拳击台的一角。阿里认定该行为侵害了其形象权。由于画像旁边标注是“最伟大的”,暗示了该人的身份，因此，法院认为这幅画像提示读者这个被画的男人是阿里。法院判定被告的这一行为侵犯了原告的形象权。

    关于肖像使用的另一个问题是使用相貌酷似的人做广告能否认定为侵犯他人形象权。在欧娜丝一案中，被告在广告中使用了一张婚礼照片(婚礼是虚构的)。照片中是几个名人和一个长得和欧娜丝非常相像的妇女。被告辩称广告中的妇女是拍摄的他人。法院认为:“照片可以是一个人的真实显现，但是肖像的范围很广，它不仅仅是真实的体现，可以是向公众传达的某种信息。当广告中出现的相貌酷似的人同某名人相像的程度己经使公众认为那就是该名人时，相似人的使用可以认为是盗用了该名人的肖像。”

    可以看出，在美国肖像的含义对于名人己经很宽泛了，这同我国民法中的肖像是不同的。

    2. 人的姓名或外号

    完全使用某人的真实姓名，用于商业目的会构成对其形象权的侵害。同肖像一样，关于姓名的商业使用也存在着一个辨认问题，这个问题在重名的情况下变得尤为突出。当商品化的姓名同时和许多人的姓名相同时，谁有权提起侵权之诉呢?这时必须结合商品的种类、销售领域和原告职业的关系、公众的认知程度等因素综合做出判断(其中公众的认知最为重要)。这种情况下非名人很难成为诉讼主体。

    有时，在商业上使用的并不是某人的完整的姓名，同样可以构成对其形象权的侵害。因为有些名人由于足够的知名常常可以通过仅仅提起他们的姓氏而被公众确认，在Carsonv. Here's Johnny Portable Toilets一案中，被告出租和销售“Here's Johnny”牌的便携式马桶。“Here's Johnny”这一短语是原告—一位著名的晚间谈话节目主持人—所使用的开场白，原告认为被告的行为侵犯了原告的形象权。上诉法院认为，尽管被告使用的不是原告完整的姓名，但由于这一短语的知名度已经可以通过它确认原告的身份，因此构成侵犯原告的形象权。而这时如果使用的是原告的完整的姓名Johny William Carson，反而不构成侵犯原告的形象权。

    另外，以商业目的擅自使用他人的外号，也可以构成侵害形象权。例如，在“疯腿”一案中，被告在其生产的妇女剃毛器产品上印上原告的外号“疯腿”。威斯康星州最高法院认为，原告是一个闻名全国的运动员，因为他的独特的跑动特点，即看着像一个旋转的搅拌器，因而有“疯腿”的外号，被告的使用构成了侵犯原告的形象权。

    3. 声音

    一个人的独特的声音犹如他的面孔，是一种重要的人格标识，当其被商业性地擅自使用、并能被辨识出该声音标识的是原告时，则原告可以主张侵害了他的形象权。美国法院是在密德勒诉福特公司一案中首次把声音作为形象权保护的对象的，该案中原告密德勒是美国名歌手，曾获得1979年奥斯卡最佳演员提名。被告福特汽车公司的一家广告代理商在请原告演唱一首名为“Do you want to Dance”(原告为该歌的原唱者)的歌曲为福特公司作广告时，遭到原告的拒绝。广告代理商便找到海威格，让她模仿原告的声音演唱了这首歌曲，致使熟悉原告歌声的人都以为是原告在演唱。为此原告上诉至联邦地区法院，联邦地区法院驳回了原告的起诉。原告不服，上诉至第九巡回上诉法院并且胜诉。

    4. 其他标识

    同肖像、姓名、声音一样，由一个与某人有密切联系的独特的有体实物标识出某人的身份，也不是不可能的，在摩彻勒诉瑞纳德烟草公司一案中，法院发现当某件物与某人有如此紧密的联系以致于通过对该物的使用同样可以确认某人的身份时，该物同样可以成为形象权的保护对象。该案中摩彻勒是一位著名的赛车手，他因瑞纳德公司在广告中使用了其赛车的照片起诉对方侵犯形象权并胜诉。法院指出，尽管瑞纳德公司对照片中的车手有意地作了某些修改，但是公众通过独特风格的赛车仍然认为该车手就是摩彻勒，因此构成侵犯原告形象权。

    5. 能够标识自然人的虚构人物

    形象权不保护虚构人物本身，因为他们不是自然人。但是，如果一个特定的虚构人物也能标识一个作为自然人的演员，则形象权也可以发挥作用。演员得到公众的认可往往不是根据其自然面孔和姓名，而是根据其所扮演角色的面孔和姓名。因此，对某一虚构人物的肖像或姓名的商业性使用，可以构成对出演该角色的特定演员本人的形象权的侵害。演员对于其扮演的虚构人物是否享有形象权是有争议的，因为虚构角色的创造往往含有他人的劳动在内，如原著的作者、导演等。但是，美联邦第三巡回法院在一个案例中认为，当一个虚构角色在公众心中己和某演员密不可分时，该演员就可以对这个虚构角色享有形象权。该案的原告是演员乔治·法兰德，他曾在电影中扮演斯班克这一角色。原告因一家饭馆在营业中使用斯班克起诉对方侵犯其形象权。地区法院认为法兰德对角色斯班克不享有独占利益。第三巡回法院则认为，当一个角色在公众心中己经和扮演他的演员建立起如此紧密的联系，以至于和演员己缠结在一起时，演员就可以对该角色享有形象权。

    目前，对于知名人士，形象权保护的人格要素有一种扩张的趋势。美国一些法院把它扩大到了保护“可以被认为是标识名人身份的任何事物”。这一趋势由于一个著名案例的出现发展到了极端:原告范纳·瓦特仅仅因为被告在广告中推出的机器人装束、发型与其相似，并且也站在原告经常出现的游戏板旁翻动字母而起诉对方侵犯其形象权并最终胜诉。

    形象权在我国的研究尚处于起步阶段，由于这种权利起源于美国的判例，对于其能否为我国既有的权利体系所接纳，学者存有较大的争议。尽管我国大部分学者主张不设立单独的形象权保护制度，但是对于形象权所蕴涵的利益，还是主张给予保护的。在如何保护和限制形象权所蕴涵的利益方面，希望本文能给予一定启示。

    责编/小黄

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