明星代言合规新要点——北京市《明星广告代言行为合规指引》简析（下）

三. 代言形式相关问题

如前文所述，《北京指引》对明星代言广告的具体形式进行了界定。代言行为的界定较为宽泛，常规地在广告中使用明星形象、姓名、影视剧角色形象均属于典型的明星代言广告行为。在实践中，明星为广告代言的形式多样，本部分将对些许特定的代言形式进行分析。

1. 声音广告

单独出现的明星声音属于一种特殊形式的广告。声音虽不具有明星形象的视觉冲击力，但亦可在广告受众的脑海中留下印象，巩固明星与所代言商品的联系，从而促进了商品的推广。《北京指引》第一条第2款将代言行为在表现形式上细分为“形象展示、语言、文字、动作等”，并未肯定或否定出现公众所熟知的声音是否会被认定为代言行为。我们认为，《北京指引》中的列举并不穷尽，若相关声音可为公众所辨识，则有较大可能构成广告代言行为。

若相关声音并非明星本人提供，而为其他配音人士所模仿或AI声音合成技术所形成，由于明星并无进行推介的主观意愿，我们认为此类行为被认定为明星代言的可能性较小。然而，该等行为可能构成侵犯明星声音权的侵权行为，也存在构成《广告法》及《反不正当竞争法》项下虚假广告、虚假宣传的风险。

2. 植入广告

《北京指引》提出，“明星在娱乐节目、综艺节目、影视作品、访谈节目中对商品或者服务进行介绍、推荐”属于广告代言行为。因此，植入广告本身亦可属于明星代言产品的一种形式。

综艺节目、访谈节目中的植入广告样态相对明显、容易识别，口播植入广告词的明星自然便属于代言人。然而，电影与电视剧中的植入广告可能为剧组所安排，同一场景内的明星是否与植入商品存在任何代言合作关系，以及是否有推荐、使用植入商品的主观意图较难判断，是否属于该等植入商品的代言人仍尚无定论。

根据过往处理案件的经验，我们倾向于认为，电影、电视剧、综艺节目场景内的植入广告是否为同场景内明星所代言需进行综合判断，考虑因素包括明星是否与植入商品相关企业存在代言合作关系、植入内容出现的镜头场景和时长、明星是否以语言、肢体动作等方式向受众推荐植入商品等等。特别地，若广告主并未与相关明星签订代言协议，该明星也未在植入镜头以外的场景对相关产品进行推荐的，我们认为明星被认定为代言人的可能性较小。

四. 明星代言需遵守的义务

明星以其个人影响力为商品背书，应以其个人对所代言商品的了解及使用体验作为推介行为的依据。《广告法》第三十八条便规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”《指导意见》对明星代言行为的事前把关及使用义务进行了进一步的规定。

《北京指引》对明星代言全流程所需遵守的义务（下称“代言人义务”）提供了详尽的指引，包括代言前的事前审查代言产品义务、充分使用代言产品义务，代言时的核验广告内容义务，代言期间的后续跟踪义务，以及代言后接受调查时的主动配合义务。不过，由于明星因未能履行代言人义务而遭处罚的实际案例较少，明星代言广告行为中的应完成事项并不明确。本部分将予以探析。

1. 充分使用代言产品义务

根据《北京指引》规定，明星推荐证明代言商品前应充分使用代言商品，并提供具有充分证明力的证据。然而，对于何为“充分证明力”的证据，《北京指引》并未给出例举。通常而言，消费者使用商品仅有购买记录、收货记录、货物照片等，而一般不会制作或保存真正意义上的“使用证明”（此类证明事实上也很难制作或保存），监管部门如何认定明星确实使用了代言商品而非“只买不用”、“象征性使用”或者委派他人代劳，具有较大的自主裁量空间。

我们建议，为最大限度遵守明星代言合规要求，企业与明星在订立代言合同时应具体约定明星充分使用代言产品的义务，且明星可尽可能地保存使用代言商品的相关证明，包括代言商品的发票、收货记录、开箱视频、照片等，在使用相关商品时也可安排定期拍摄照片、录制视频，并保存使用过程中，明星与企业方就实际使用感受的沟通记录；对于特定类型的代言商品，也可通过在直播中“试吃”、“试用”的方式进行使用。此外，明星的使用期间、程度应与产品性质、宣传推广内容相匹配。举例而言，若明星代言护肤产品的，且护肤品宣传称使用一周期可带来良好功效的，明星应至少使用一个周期。

此外，《北京指引》第五条第（二）款第2项中规定：“明星为婴幼儿专用或者异性用商品代言的，应当由明星近亲属充分、合理使用该商品。”许多明星的粉丝主要为异性消费者，“性别反差代言”已俨然成为了广告代言的重要风向，也成功迎合了粉丝为明星支持应援的心理，却与《广告法》规定的代言人义务背道而驰。因此，《北京指引》允许由明星代言人“近亲属”承接代言人义务，但并未明确“近亲属”的具体范围是否指的是《民法典》意义上的近亲属（即配偶、父母、子女、兄弟姐妹等直系血亲）。

根据我们对实务的观察，男明星对女性产品的商业代言日趋常见，也易受质疑，如某男明星以“品牌实力见证官”的身份代言孕妇品牌护肤产品，称由其妻子孕期及产后使用了该产品，但其妻子并未现身推荐。我们认为，明星代言异性用商品易受监管关注，特别是对于法律上单身、公众视野中无子女的明星而言，代言异性用商品容易受到竞品公司、职业举报人、粉丝、黑粉等多个角度的关注。因此，我们认为从审慎的角度出发，企业及明星最好在法律意义上的近亲属充分使用代言商品的情况下再进行代言，并保存相关使用证明。

五. 《北京指引》对教培代言的限制

相比于《广告法》第二十四条仅禁止代言人以“专业人士”或“受益人”等身份对教育培训类广告进行代言，《北京指引》整体性约束了明星对教育培训行业的广告代言，这一规定具有更强的限制性，值得教育培训类公司加以注意。根据我们对监管部门的咨询，《北京指引》将教育培训行业明星代言列入负面清单主要是基于政策性考虑，以回应对教育培训行业代言广告的巨量投诉。此外，结合上文提及的明星充分使用义务来看，由于教培广告禁止明星以“受益人”身份代言，因此明星也难以达到充分使用的标准。

六. 结语

在商业广告代言中，企业与明星相互需要、相互成就，并应坚守广告合法合规，避免代言行为违法造成的声誉损失。

我们长期追踪广告法相关的监管动态及执法实操，致力于为各方主体把关广告合规中的实务问题。

 转载自：君合法律评论  作者：何凌云 刘晨昕 姚子奕

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