考核排名末位=不胜任工作？双角度正确看待末位淘汰制的优与劣！

最高人民法院指导性案例（来源于：最高人民法院《关于发布第五批指导性案例的通知》（2013年11月8日），法【2013】241号）中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案。

裁判要点：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

法院生效裁判认为：……《劳动法》《劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

末位淘汰制、不能胜任工作和劳动合同解除

一、什么是“末位淘汰制”？

“末位淘汰制”作为绩效考核管理制度的一种，是指用人单位根据本单位的工作目标，结合各个岗位的实际情况，制定具体的考核指标体系对员工考核，并依据考核结果对得分靠后的员工予以淘汰的管理制度。这一制度源于美国通用电气公司杰克.韦尔奇创建的活力曲线，也叫10%淘汰率法则，每年对员工工作绩效严格评估，有10%的员工被评为C类落后员工，表现最差的员工通常会被淘汰。

二、末位淘汰制的积极作用包括哪些？

1、对全体员工起到激励刺激作用。打破闲置平衡，提倡强势管理，实施激励政策，旨在通过给予员工一定的激励和压力，激发其积极性和主动性，从而通过良性竞争提升企业收益和工作效率。

2、优化人员结构，精简用工成本。在企业人员冗杂过多的情况下，实施末位淘汰有利于实现优胜劣汰，裁庸留贤。如此，不失为是一种分流员工、缩减成本的有效方法。

3、人力是企业的核心价值。企业和HR应认识到人是企业的“第一资产”，员工的革新能力和创造能力是企业最需要的。通过实施末位淘汰，可以将人力优势发挥至最大，团队能量积攒至最强，最利于企业的发展和突破。

三、我国法院不认可“末位淘汰制”吗？

上述所援引案例为指导案例，具有对全国法院审判案件的指导作用，故值得企业和HR深入研究和分析。我们研读该案例的裁判要点后认为：法院之所以不认可“末位淘汰制”，并不是从根本上否定“末位淘汰制”本身的合法性和科学性。而只是当企业运用考核管理法将末位的结论后果与劳动合同解除直接关联并采取辞退措施时，司法机关对“末位淘汰制”导致的这一结论的合法性是持否定意见的。

法院认为：即使员工在考核中居于尾末位次，也不能等同认定其属于法律上的“不能胜任工作”。当缺失“不能胜任工作”这一基础要件后，企业后续作出的解除劳动合同决定必然违法。查看《劳动合同法》的规定，我们可以发现，与员工工作能力、工作成绩有关的辞退条款也只有第四十条第二项，原文是“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作”。换言之，只需将末位等次与不能胜任工作的联系掐断，企业便无法再以员工居于末位为由辞退员工。

结论：法院并非否定“末位淘汰制”，而是否定“末位淘汰制=不能胜任工作=企业可以辞退员工”。

四、“排名居末”不能视为“不能胜任工作”吗？

法院的观点的确很难让企业和HR理解。末位还不是“不能胜任工作”，那怎样才算是？这里我们不得不先强调一个差异化的对比，就是裁判者对劳动法中某些概念的理解与人事管理学和企业管理学对此的理解是基于不同背景、不同理论、不同基础和不同目的。从管理学上，创造末位淘汰制的目的之一就是在于实现优胜劣汰、优化人员结构、精简用工成本，促进积极竞争和提升企业价值。末位人员如不能被有效淘汰，则该制度的价值和作用将极大降低。

可同一概念到了仲裁员和法官那里，从法学理论上评析“末位淘汰”就完全是另一种理解，这可能是法律人士都喜欢抠字眼、找漏洞和辩理论所致。裁判者认为：1、员工经考核居于末位，并不必然代表其不能胜任工作。因为“末位淘汰制”中末位位次是必然存在的，总有员工会居于末次。员工居于末次，首先存在偶然性。其次，居于末次也存在因其他非工作因素间接影响所致。再次，在客观上也存在所有参与考核排位的员工成绩均很优异，但仅因个别分差导致某位员工居于末次的情形。综上，不能一概而论，认定员工居于末位就代表其不胜任工作。2、即使员工在考核排位中居于末位，但如将该员工的成绩与同行业横向对比，该员工的成绩可能在其他企业的考核中排名靠前甚至是排名首位，故仅以排名末位来认定员工不胜任工作也并不科学合理。3、秉承创建和谐劳动关系、维护社会稳定、呵护员工权益、防止企业滥权的司法救济宗旨和原则，有必要通过司法手段对企业滥用解除权的行为予以规范和制裁。

五、员工“居于末位”，企业可以单方调岗吗？

以指导案例的结论为据，倘若居于末位位次的结论无法等同于“不胜任工作”，则企业无法实现单方调岗的目的。根据《劳动合同法》第四十条第二项的规定，员工“不胜任工作”是为数不多用人单位执行单方调岗可依据的法律条文。可当末位排名并不意味着不能胜任工作的结论一出，则企业依此调岗也会缺失法律依据支撑。

六、员工“居于末位”，企业可以做什么？

辞退被否决，调岗欠依据，那企业实施“考核”还有什么意义？

1、存在的意义在于：单一的考核居末的确可能存在裁判机关认为的瑕疵和漏洞。而企业应坚持的是，客观评价排名成绩，弥补完善欠缺破绽。不可否认，的确存在裁判者所述排名居末并不足以否定员工工作能力的可能性。可面对评分胶着、差距甚微的成绩排名，相信企业也不会仅根据排名顺序对居末员工选择无条件辞退，并不会像裁判者“理想”认为的那么简单粗暴。而对于成绩较差的位次居末情形，我们认为可在多层次、多角度的共同合力下实现对“不胜任工作”的合法结论。首先企业应当内设一个隐藏的及格分数线，该标准应是一般员工均可正常实现的考核分值。其次，HR应当制订较完善、多维度、众项目的考核制度。当差强人意的考核结论公示后，HR应要求排名尾末且低于标准线的员工自我总结、自我评析和自我改进。要知道，单次的排名末位是说明不了实质问题的。如员工连续或累计多次在考核中排名居末且较之前没有进步和变化的，可以累计认定其已构成“不胜任工作”。

2、存在的意义在于：可以将考核结论运用到其他人事管理活动之中，例如职务的调整、职级的降低、薪资的变化等。如HR通过制订考核制度将结论后果与员工职务、职级与薪资明确挂钩的，则可依据该结论对员工的职务、职级和薪资作出符合制度约定的调整，此行为在法律上是可以被肯定和认可的。只是，实践中可以身体力行的企业数量并不在多。如只是刻意将“末位淘汰”演变为一种“变相裁员”的手段，则是真正背离了“末位淘汰”制度本身的初衷。

七、企业试以“末位”合法辞退员工该怎么做？

1、考核制度的制订和实行务必符合《劳动合同法》关于规章制度实体和程序的强制性规定。其中，最核心的几个程序环节便是平等协商、民主表决及全文公示。在司法审判中，对规章制度的合法性审查是首当其冲。如合法性基础一旦被否定，则制度将丧失被进一步调查、评判和援引的必要，也必将得出不利于企业的裁判结论。

2、健全和完善考核管理制度，协同商议考核标准、项目、考核结论和救济手段，切记将最终考核结论与“是否胜任工作”相关联。否则，即使在考核中居于末次的员工，企业也不得对其采取与辞退有关的处置措施。

3、当可依制度得出末位等次员工为不胜任工作之结论后，企业此时尚不可直接与之解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条第二项的规定，企业应对首次不胜任工作的员工安排改进培训或者实施岗位调整，给予其自救途径。只有在员工经培训或调岗后经考核仍不能胜任工作的情况下，企业才可提前30日以书面形式通知员工或者额外支付其一个月工资后得以实现合法解除劳动合同的目的。

与之前作者在本号其他文章中对于《劳动合同法》第四十条第二项实操价值、利弊分析结论一致的是，企业依据此条实现辞退目的可谓是费时费力且风险极大。除需两次力证员工不能胜任工作外，还仍需支付员工经济补偿金或代通知金。这对于企业来说，实在是投资与收益不成正比。可换一角度思考，如终极目标并非辞退裁员，考核管理制度的制订和完善对企业是有正面价值的。

最后，任何一项制度都是各有利弊，从无例外，末位淘汰制也是如此。不可因末位淘汰制在指导案例中被否定，就彻底否认其科学作用和管理价值，将其丢而弃之。辩证分析审判理据，弥补改进制度不足，相信末位淘汰制仍可在法律与管理领域兼顾发挥其作用，创造其价值。

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