合同的隐藏条款及其解释

发布时间：2024-12-17 04:51

　　一、简介

关于法院如何解释以及应该怎样解释合同条款的问题和法院默许以及应该在何时默许那些合同当事人没有明确规定的条款，这样的问题大量的出现在合同纠纷和对合同法的文本理解之中。法经济学者们对合同法中的其他问题的论述比这些问题要深刻得多。例如，Posner法官的一篇论文中对于合同诚信的论述只有两段，却没有涉及隐藏条款及其解释这部分。（Richard Posner,1998,第103页到第126页）其他一些教科书也没有论述这个问题。这种状况出现的原因，一种认为，研究隐藏条款及其解释没有意义，因为对合同法其他问题研究已经涉及这个问题。另一种认为对合同法的经济学分析很少涉及这个问题，主要是研究合同法的其他问题。由于这个问题比较复杂，而且还有很多的方法作进一步的研究，本文在概括已有观点的同时，向大家展示经济学的分析方法可以很好的对这个问题进行论述。

单独适用经济学分析方法来研究隐藏条款及其解释没有现实的必要性的观点是源于这样一个事实：对隐藏条款及其解释问题的思考应该是从法学的角度进行而不是经济学的角度进行。在合同法中，解释是指在合理怀疑的范围内，合同条款传递出来的意思多于一种。隐藏条款是用来补充或者限制已经表述出来的合同条款的。虽然二者类似，实际却是不同的。如在一个合同中有一个“竭尽所能”条款，这个条款规定当事人应该做什么属于解释的范畴，而当合同中没有包含这样的条款时，法院会裁决合同中是否隐藏了这样的条款，如果合同中确实隐藏了这样的条款，那么，法院就应当裁决合同中隐藏了这样的条款。但是，也有一些解释方面的问题不属于隐藏的范畴，例如，对单词“chicken”含义的解释。

从某种意义上说，所有的合同争议都涉及隐藏条款及其解释的问题。例如，不可抗力条款——不可预见、不可避免、不可克服这是一种隐藏的含义——是一个需要解释的条款。大多数关于合同订立、合同免责、合同损害赔偿的条款都是这样的“隐藏条款”。但在合同法中对隐藏条款及其解释的范围的界定更狭窄，仅仅在合同履行的框架内界定，不包括合同的订立、免责、防御以及救济领域。这个法律问题只是建构在一方或者多方当事人是依照合同规定履约，或者违约的理论基础上的。但是，为了这次论述的目的，我假定双方签署的是可强制执行合同，这种合同在履行的过程中不存在情事变更或者足以引发索赔诉讼的“过失”，并且，在合同的履行不受第三方约束的情况下，合同约定了违约的救济方式。此时，法院如何裁决——应该如何裁决——什么是履行偿付债务的义务？以及双方是否就此问题达成一致。

2、完全合同或者不完全合同

　对合同法的经济学分析是假定完全合同为出发点的，这种假定可能会引起更多的混乱。传统意义上的完全合同是合同条款对于一系列的偶发性事件明确规定该有谁来采取应对措施的合同。这种偶发性事件收受外在的经济变量和内在的行为反应的影响，前者如生产成本的增加，后者如因成本增加引起的索赔和规避现在于己不利的交易。由于经济学分析都是假定合同是完全的，合同的履行完全依照规定进行，从这个层面上讲，法院的存在与否没有任何的影响。但是不完全合同是不可避免的，此时，法院的存在对于合同的隐藏条款及其解释起着积极的作用。

现实生活中，任何合同都是不完全合同应对这个问题，我们有三种方法。第一种是把合同的完全性当作合同的标准，当合同足够完全时，合同在履行过程中不会出现隐藏条款及其解释的问题，这样的标准有点像自由竞争。将完全自由竞争看成一种标准，并以此来判断一个市场是不是无限的接近这样一种状态。法律把这种合同定义为完全合同，只不过是同义反复。完全合同可以排除隐藏条款及其解释问题的出现。

第二种方法是合同当事人告知法院合同是完全的。认可当事人通过订立兜底性条款——囊括了合同中没有具体规定的将来可能发生的事情——来订立完全性合同是有一种回避合同完全性的方法。（Hermalin 和Katz,1993，第236页;Hadfield，1994，第160页）例如，兜底性条款可以表述为“单价是X，不因当事人的行为和情势而改变”，或者双当事人约定排除法院的干预。虽然当事人可以这样约定，但有时法院会认为合同的兜底性条款不能避免合同的不完全,而采取一种特定的解释方法对条款进行解释（这种解释不能超出合同文本表述的意思）。当然，一些不像兜底性条款那样表述的条款有时也是用这种方法进行解释，因为解释应该正当，所以，这种解释至少应该有律师来进行，而不是经济学家（Hdafield,1994,第160页）。即使像兜底性条款那样表述的条款也需要进行解释（Charny,1991）。此外，合同当事人也经常适用明确与完全性相反的条款，诸如“忠诚于合同”、“竭尽所能”的一般性条款表明合同是不完全的。

第三种回避完全性的方法是把完全性的概念和对现有信息的有效利用结合起来。这种方法在正式的经济模型中适用的更加广泛。在完全合同中利用个人信息对合同当事人都有助益（Hermalin和Katz,1993,第235页）。这样的定义告诉当事人：订立一个有效地合同，这样的合同无需详细的规定各种偶发事件的对应措施，而且可以避免法院的介入（Hermalin和Katz,1993,第242页）。在简单经济模型中，当事人可以订立“具有经济学意义”上的完全合同，这样的合同不能确定当事人是否在合同中约定了某个争议的解决方式，且现实社会中当事人订立这种合同的能力我们不得而知。例如，Hermalin和Katz在论述合同种类时，说一个没有规定质量和单价的合同，当事人约定一段时间后，一方定价，一方规定质量，像这样的合同，成本太高（其中包括规避现有政策的成本）。现有的强制执行政策会对此进行干预和妨碍，这样的话，当事人订立这样的合同的可能性几乎为零。

大多数合同都是不完全的或者完全性本身至少对于司法解释来说合法的说法看起来可能是公正的。不完全性可能符合双方当事人的目的，这可能导致所谓的“相关合同”（Goetz和Scott,1981）或者“信托合同”（Easterbrook和Fischel,1983第438页）。这样的情况可能是在某个偶然事件发生时非故意的“形式错误”——合同结构缺陷——导致的（Goetz和Scott,1985,第267页）。这应该是源于一方当事人故意隐瞒信息。另一种可能是不完全性来源于法院裁决错误。不论合同当事人是否认为合同是完全的，法院应该依据完全性的定义来判断该合同是否是完全的，而不是法院随意解释之。在假定合同条款是明确的情况下，即合同条款的特定含义是双方合意结和法院正确理解这种合意能力的情况下所共同表达的意思表示（除非合同有一定的自律能力），此时，我们可以把完全性定义为被解释问题的含义的偏离。

不完全合同可能是有效的合同，即使这种不完全性不是故意导致的。合同完全性所需的成本经常是大于收益的，这种结果就像把犯罪或者环境污染或者违法行为的发生率降到零所需的成本要大于收益一样。不完全合同在合同比较复杂的情况下会倾向与有效，也就是说，合同履行过程中大量可能发生率低的偶然事件的存在会影响合同履行的价值，又因为应对这些偶然事件的措施很多，因而事先不太容易规定具体应当采取的应对措施（Hadfield,1994,第165页）。这样的案件中，由于交易成本包括谈判、起草合同、管理合同以及履行合同的成本，因而完全合同交易成本很高。

此外，制度学派经济学的观点：完全合同仅仅是引导当事人行为的“行政机制”的表现形式（Al-Najjar,1995）。这种行政机制包括有法律约束力的行政机制，如社会约束力；没有法律约束力的行政机制，如个人声望。从这个角度来说，不论何时行政机制都比订立明确的合同要有效，即不论什么时候，订立完全合同的机会成本会很高。事实上，经济学界普遍认可的是合同的发展是从完全合同开始的，要明白，合同的完全和正式不是由合同的书面形式促成的，而是随后在行政机制的干预下，合同才越来越完全和正式，这一点已经得到了证实。

但法院被看作是一种更优先的行政机制时，合同的隐藏条款及其解释却是成了一个的问题。法院可以通过合同的隐藏条款及其解释从而对偶然性事件做出灵活有效地调整，这种调整是不完全合同所没有的。法院的权威也强于没有法律约束力的社会习俗，因为这种由认识错误——诸如对名声不好的当事人变好的乐观判断、知晓对方当事人何时行为错误的困难性、最后期限的不明确等问题。总之，法院通过对合同的隐藏条款及其解释是的合同变得越来越有效和不完全。

3、不完全合同和合意表示

现在我们假设和同是不完全的，而且大多数的合同都有可能成为诉讼的标的，此时，法院应该做什么？经济学家们（和法院）通常假定：法院应该遵循当事人的意思表示。但是，承认合同的不完全也就是认可合同当事人的意思表示是不明确的，至少可以说合意表示是有争议的（有人认为这种情况下合意是不存在的）。接下来最好是适用当事人订立合同时的意思表示的解释方法，但是这个意思表示是我们假定的。我们应该如何来规范这个假定的意思表示呢？

经济学分析方法关注以下两种规范方法。第一种是法院假定合同的完全性是可行的，而且我们可以做到这一点。这种观点有积极的一面，也有消极的一面。积极的一面是合同条款表述的意思表示最接近当事人合意时，认定这个合同是完全的，这种创立一个完整合同的解释方法称为文本主义解释方法。消极的一面是，因为不完全是无效的，法院必定会制止类似当事人因为故意或者过失未能达成书面的完全合同这样的合同的出现。这种方法可以说是恢复原状惩罚方式的变体(Ayres 和Gertner,1989)。这种方法源于奥斯丁经济学派的一个古老的理念：个人对自己的行为负责。这样，个人才会变得更加的理性（例如：Wonnell，1986，第520页）。

第二种方法是：因为人的金钱、时间、理解能力和预见能力都有一定的限度，因而合同的不完全性是不可避免的（Hadfield,1992，第259页）。当事人依照外部性标准订立的合同的假设是的法院介入合同成为可能。法院可以假定当事人现在的行为（履行行为）和先前行为（订立合同的行为），假定其他处于类似处境的当事人对贸易习惯、惯例、交易风俗是如何理解的。这种解释的方法称为文脉主义，适用这种方法的前提是上述假设。这种解释方法在统一商法中表现得很明显。此外，当事人可以约定这样的条款:为了双方利益最大化，法院在任何时候都可以介入。这样的条款是当事人在交易成本低的情况下达成的（Goetz和Scott，1981）。由于法院缺乏与纯粹共同利益的相关必要资料的了解，在实际生活中，双方利益最大化的观念通常包含在文脉主义的思想当中。

任何解释方法都有假设的成分，意识到这点对我们很重要。实际上，不完全合同中合意是不明确的，而且，确定那种解释方法最能接近当事人的合意也是一个很重要的问题。然而，法院和其他未被选中的解释方法会批判：选中的解释方法不能无限的接近当事人的合意。例如，卖方拒绝迟延到达的货物，而且，货物的价格低于合同约定的价格。这是就需要法院来裁决买方是否应该信守合同的规定，从而接受迟延到达的货物。文本主义认为信守合同约定的解释是与当事人合意相悖的，但当事人合意——不论是真是假——都应该被认定为是对合同约定的遵守，而不是货物到达的时间必须绝对。文本主义和文脉主义都认为恢复原状或者共同利益最大化都是最好的处理结果，因为它们都是维护当事人的利益。经济学分析方法可以帮助我们再有许多解释方法存在的情况下选择应该适用的方法，这种单纯的一种方法或者混合的方法可以最大限度的接近当事人的真实合意。

4、缺省规则与强制性规则及合同合意

认识到合同的不完全性和合同合意的不确定性反映出在合同的经济学讨论中很重要的一个问题，即缺省规则和强制性规则。缺省规则有以下几个特征：（1）合同当事人在合同中明确规定的条款法院会强制执行这些条款，（2）合同当事人因不能达成一致而没有订立的合同条款，法院会制定这样的条款，（3）合同当事人因不能达成一致而没有订立的合同条款，而且当事人约定不让法院介入，法院遵循其意思表示（也就是说，填补漏洞规则就是一个缺省规则）。统一商法典2-305 中关于价格公开的条款符合以上三个特征。缺省规则通常和强制性规则联系在一起，强制性规则也有三个特征。强制性规则是维、为法院所知道的规则，其特征（1）使得某个条款与当事人约定的条款相抵触，（2）当当事人希望法院补充合同的漏洞时，法院拒绝介入合同，（3）当事人不愿意法院介入是法院介入。

经济学家们说到强制性规则时第一反应是法院反对当事人约定的某一条款。清算破产条款被认为是一个惩罚性条款，或者说是不合理的条款。对强制性条款的批判通常是因为它们的适用忽略了当事人的意思表示，当事人选择这些强制性条款可能会使他们的处境更差。例如，法院超出当事人的意愿强加给义务人一个更大的义务会使得该义务人在将来支出更多的价格，这个价格又大大地高于债权人所能支付得（或者开始时债权人愿意承担）（Easterbrook和Fischel，1993，第431页）。

但是一旦我们认可不完全合同的有效和合意的不确定性，那么区分缺省规则和强制性规则就要难得多了。例如，信守合同的责任或者信托合同中的忠诚责任，它们是缺省规则还是强制性规则？这依赖于你将信守合同责任如何很好的追溯到合同合意。如果认为当事人订立不完全合同表示希望法院会介入进来，那么信守合同的责任或者信托合同中的忠诚责任属于缺省规则。如果当事人所说的信守合同的责任或者信托合同中的忠诚责任是一个特定的义务，且这样的义务于法院通常所界定的信守合同的责任或者信托合同中的忠诚责任相冲突，而且，法院还是会执行当事人认可的那个特定义务的含义。这种观点是被Easterbrook和Fischel所信奉的（1993）。另一方面，如果法院适用信守合同的责任或者信托合同中的忠诚责任来介入当事人不愿法院介入或者反对当事人已经明确约定的义务的情况下，那么信守合同的责任或者信托合同中的忠诚责任看起来更像强制性规则。统一商法典1-102（3）表明诚信义务可以属于缺省规则，也可以属于强制性规则。

另外一个争论的焦点是由确定性引起的。这意味着法院有时会拒绝介入合同当事人遗留在合同的问题。这种理论被称为默示理论，如果当事人在合同中遗留了很多的问题等着法院解决，此时，法院可以推定当事人对与该合同没有合意。 5、故意或者非故意的不完全性：激励更好合同形式

如果当事人意图订立一份完全合同，但是基于某些原因而没有订立，我们可以把这种失败看成是侵权法中的意外事件。意外事件的发生是因为一方或者双方当事人没有讲成本效益作为合同订立的前提（Cohen，1992，第949页）。此外一方当事人可能通过抑制信息公开来订立不完全合同，以便保证自己的战略交易成本。另外，法院会依据隐藏条款及其解释的理论来激励当事人改进合同的解构（Goetz和Scott，1985，第264页）。激励当事人订立更好的合同的方法之一是鼓励当事人订立完全性合同，也就是使书面合同条款的适用范围更加的广泛。如果一个法院依照隐藏条款及其解释来确定当事人的意思表示，就会产生道德危机问题：当事人自己缺乏订立好的合同的激情。例如，在合同中使用更加精确的语言，像口头证据这样的理论，因为更加侧重书面表达，从而限制法院采信外部证据的方式鼓励当事人订立完全合同。通过降低依赖外部性证据进行解释带来的危险，严格适用这些理论可以使合同得到更精确的履行。（Eric Posner，1998，第546页）。

就像在侵权法中，在成本有效的前提下，激励更好的合同的目标会引发这样一种经济意识，合同一方或者双方过当事人事先认为起草和订立明确规定合同义务条款的成本很低，而且这些条款是规定对偶然性事件的应对措施。即使解释这样的合同是出现的“意外事件”而导致的预期损失很大，合同却依然会订立（Eric Posner，1998，第543-547页）。此外，法院在成本有效益的前提下能够做出准确的判断。通常，法院可以用代理制度来做出一个相对理性的裁决。但自阿特殊情况下，法院在审查当事人在订立合同之前的预防措施时，会比较各方当事人的能力以及将本合同中的争议与其它诉讼合同中的争议进行比较（Eric Posner，1998，第553-556）。

通过比较合同各方当事人，法院会得出这样的结论：一方当事人是在“躲避最小成本”，或者说他是更廉价的合同订立者。即是该当事人处于一个有力的地位，能够更好的阐明一个条款或者在相同的概率下能够优先判断出什么事情会发生。这种理论可以说明那些激励处于优势地位的当事人制定更加完全的合同的规则。同理，如果一方当事人的反复订立合同的人，或者是在法律顾问的帮助下订立合同的，而另一方却不是（大多数的消费合同就是这样），可以通过强加给有优势一方某种义务促使当事人订立更加完全的合同。此外，如果一方当事人有信息获得上的优势，强加给该当事人义务可督促将来处于相同处境的当事人披露信息。但现实中不会总是存在“更廉价的合同订立者”，或者即使有，合同订立之前的预防措施也可能是没有成本效益的，下面的例子可以说明这种情况：书面合同中规定当事人在出现“公证错误”的情况是应该承担责任，特别是但这个错误是另一方当事人可以理性地注意到时。

与比较合同当事人这种方式相比，将类似合同进行比较更能产生一些有用的原理、原则。例如，一份关于事先交易成本的相关证据的条款，在类似的合同中这样的条款很普遍，但是相对于其他合同来讲，这个条款是特殊的。条款的适用越普遍，订立合同时在该条款上的成本越低。此时，法院可以假定大多数的当事人都想订立这样的条款，这样的条款会在合同中表达出来，而那些没有订立这样条款的当事人，我们可以推定他们的因为疏忽或者故意这么做的。但是有人会争辩说低交易成本只针对简单的合同和非常重要的条款。即使法院能够用比较分析法来辨别什么是简单合同，哪些是重要条款，但是仍然有一个问题：由于减少了合同订立过程中的困难，使得法院强加给当事人义务不具有充足的正当性。

原因是激励更好的合同并不意味着促使合同更加的完全，而是说适用隐藏条款使得合同不完全。在多数人认可隐藏条款的情况下，法院可以选择多数人在合同中适用的隐藏条款以及合同中的明示条款二者所表达的意思表示，从而降低交易成本。大部分当事人希望法院适用隐藏条款，特别是在发达的市场下，因为当事人相信这种做法可以节约交易成本，即便交易成本很低。此外，大多数当事人认为单独适用明示条款——即是该条款试图模仿隐藏条款——要比隐藏条款和明示条款的联合适用或者单独使用隐藏条款更得不到当事人的信任。也就是说，当事人更加害怕法院的错误解释，而不是法院对隐藏条款的错误理解。面对这种情况，只有那些有特殊偏好的当事人才会订立意思更加明确的合同。现实中，当事人未能就某一条款做出明确的规定应该是基于这样一个理念：大多数人对杜条款的理解是共同的，一样的。

大多数人默认的规则的一个例子是：当事人约定“在贸易中”的规定意味着遵循贸易惯例，即使当事人对于它们是一无所知的。这样的理解促使贸易中的当事人熟悉并发展这些习惯、管理（这种习惯、惯例是大多数人理解的），从而减少对沉闷的法律文件的依赖。虽然隐藏条款被看作是一种共总得益，但标准化的合同条款可能会被当事人接受，也可能会被当事人拒绝。对数人主义同样可以适用于明示条款的解释。“简单意思规则”应该被当作是促使但事人去学习单词的通常含义（有人甚至说这种含义就是我们默认的含义），这种方法降低精确定义和说明的必要性，减少交易成本。

当然，多数主义者的方法在促使产生更好的合同的过程中，其本身亦产生了一些问题。例如认定多数主义者默认是什么需要一个经验上的调查，而这样的调查通常是法院在“设备不良”的情况下进行的，从一定程度上来说，既定的贸易惯例、交易习惯或者履行标准确实使问题得以缓解，Verkerke（1995）通过对劳动合同中有关解雇条款的调查而找到劳动合同中该问题的解决办法。他发现52%的雇员认为合同中队解雇的规定是老板随时可以解雇（这是大家默认的），15%的雇员认为合同中对于解雇规定了“正当理由”，33%的雇员认为合同中对于解雇没有明确的规定（Verkerke，1995第867页）。他还发现较大的公司或者来自更加“自由”的管辖区的公司更倾向于在合同中适用随意解雇的规则。从数据中， Verkerke得出的结论是随意解雇雇员是多数主义者默认的规则。更值得注意的是正当理由条款却不是多数主义者默认的规则，但是面对解雇雇员要有正当理由的限制，许多州假定随意解雇和口头约定有关解雇事由（或者书面约定，但是适用范围狭窄）是有权解雇雇员的。大多数劳动合同中规定的随意解雇规则是多数主义者默示的一种强有力的表现形式，还是一种对多数主义者默示的适用进行限制的表现形式，我们不得而知。

随着多数主义默示产生的另外一个问题是确定什么时候是当事人依据多数人主义默示来订立合同的必要性（Goetz和Scott，1985）。法院是裁判当事人在订立的不完全合同中是适用明示条款来代替隐藏条款，还是说明示条款仅仅是补充隐藏条款的，这种裁判的做出有一定的难度。也就是说，在个案中，法院辨别当事人是适用隐藏条款还是明示条款来订立完全合同。因为当事人的过失而导致没有平衡明示条款和隐藏条款二者的紧张关系，法院越是崇尚隐藏条款和普遍惯例，当事人就要花费更多的成本来排除这些条款在合同中的适用。综上所诉，形式上的隐藏条款开始向强制性规则演进。因此，法院对解释方法的选择，不仅会影响当事人订立更明确的合同的激情，而且也会影响当事人依据隐藏条款来订立合同的能力。

Goetz和Scott认为合同当事人对法院确定的隐藏条款和解释方法越是不认同——说明当事人异质程度越大——对隐藏条款和合同解释采取扩张解释的效率越低。相反，当事人热衷于单一的交易或者重复交易——交易成本很低——采用文脉主义解释方法将更有效，因为，这种解释方法会激励贸易群体、律师和当事人发展更标准的合同条款。我们也可以把文脉主义解释方法适用于传统的合同中来，在这些合同中，法院裁判错误是很少发生的（Eric Posner，1998，第553-556页）。但做到比说到难。

Goetz和Scott认为在发达的市场条件下，法院应当普遍认可依据文脉主义解释明示条款，而禁止依据文脉主义排除明示条款的通常含义（Goetz和Scott，1985，第313-315）。Eric Posner对此持批判态度，一种针对不完全性（隐藏条款）的灵活的解释方法不具有理论上的正当性，但是针对不确定性（对明示条款的解释）的严格的解释方法确是有理论上的正当性的（Eric Posner，1998，第559页）。一方面，不论当事人是否适用一个诸如“竭尽全力”的隐藏条款还是不适用，而依赖法院介入，从而对合同做出解释。如果法院考虑个案中的外部性证据，那么法院就会直接适用隐藏条款。另一方面，对“竭尽全力”这样的条款通常含义的解释要结合合同的上下文进行。这种情况下可能会导致：对不完全性的灵活的解释产生的结果可能会和对不确定性的通常含义的解释产生的结果是矛盾的，不一致的。虽然二者都倾向于认可某种语境所体现的意思，这种意思即是普遍语境。当当事人对于诸如交易习惯、履约过程和早期谈判这样的普遍语境的理解不是普遍意义上的，而是各自独特的时候，使用这种方法进行解释将导致问题的出现。因此，对于不完全性的解释会要求人们结合具体的语境进行灵活的解释，而不是对不完全性依据普遍语境进行解释。但是对通常含义规则的解释更多的是依据普遍语境，而不是结合具体语境进行解释。因此，一定程度上来说，Posner的论述是正确的。虽然我们可以想象个案中法院对不完全性会适用灵活的解释方法进行解释，而对于不确定性则适用严格的解释方法进行解释，但却很难从整体上进行评价。事实上，我们可以很容易的地判断出对隐藏条款适用严格的解释方法，对合同规定不确的地方适用灵活的解释方法。Goetz和Scott的观点还表明通常含义解释方法可以理解为对明示条款的一种限制，而明示条款通常被称之为帝王条款，是优先于隐藏条款的，如果当事人因为适用这样的帝王条款而陷入困境，那么或许帝王条款表述的是他们的特质，而非共同之意。这种解释方法对于上文中论述的随意性条款的解释可能就不能让人满意了。因为我们不清楚当事人是简单的适用明示条款来排除隐藏条款的适用还是说明示条款已经足以明确的规定各方当事人的义务了，以此排除外部性证据的适用。

这部分的讨论是在假定事先交易成本低的情况下进行的。事先起草合同、管理合同的成本越高，法院采取严格的合同解释方法和隐藏条款的情况下，当事人订立明确合同的效率就越低，这是因为订立确定的合同对于当事人没有成本效益。依据语境解释方法来讨论上述问题，合同的明确性越低，合同越有效。法院采取严格的合同解释方法和隐藏条款的观点使得对成本更高的完全合同的偏好会阻碍节约成本的解释机制的产生和发展（Burton，1980，第373页）。几乎没有合同是依据预期的经济变化来订立的，而且合同订立的成本已经包括了合同不能履行时采取的救济措施的成本。并且大多数的履行行为是依据过去的经济发展形势而订立的，即使履行合同花费的成本高于合同履行的价值，合同依旧会得到履行（Easterbrook和Fischel，1993，第445页）。

值得强调是，论述一般原理要比实际适用它简单。搞交易成本合同的典型例子是委托合同，或者称为信托合同，该合同中，被代理人很难衡量代理人工作的努力程度及其行为将产生的后果如何，这个问题的存在就会使得委托合同的订立比较困难（Cooter和Freedman，1991，第1051页；Easterbrook和Fischel，1993，第426页）。另一个例子是长期合同和品质诚实的当事人订立的合同。高交易成本的合同，如果当事人对于某些义务的认识是独特的，或者对于语境解释更不信赖的情况下认定某些义务是一样的这种偏好会促使当事人就隐藏条款及其解释适用更加严格的解释方法（Eric Posner，1998，第557-558）。同理，这样的理念也会出现在低交易成本的合同中。例如：合同中规定，为避免承担损失，合同在数量上可以10%的范围内波动，这是的问题是不论卖方是否故意利用该条款在市场价格上涨的情况下减少供应的产品数量，或者在市场价格下跌时增加产品供应的数量，虽然买方可以在合同中事先约定以防止这样的情形出现，如约定数量变动条款仅适用于运输过程中造成的产品在数量上的损失（Gilleiie，1981，第655页）。但是这样的条款的制定是有一定的难度的。如果货物的价格发生了变化，而且货物在运输过程中亦有损失，那该怎么办？如何认定损失是运输前还是运输后造成的？问题的关键是：合同co能够这个角度看是低交易成本的，但是从另一个角度看可能就是搞交易成本的。

6、防止机会主义行为

　将隐藏条款以及名师条款适当的结合——最佳完全书面合同——是法院解决隐藏条款及其解释问题的唯一方法。关于法院应当如何解释合同以及应当什么时候认可隐藏条款，关键在于防止机会主义行为的发生，而不是关注合同的效率（但又是二者是重合的）。广义上来说，合同中的机会主义行为是与对方当事人在合意、合同原则、或者传统道德的基础上产生的理性预期行为相反的当事人故意为之的合同行为（Cohen，1992，第957页）。此外，这种行为是对已经分配好的“合同蛋糕”的重新分配，它仅仅是财富的转移（Muris，1981；Compare Burton，1980，第378页）。例如，一个规定B要画出一张另A满意的哦肖像画的合同（Richard Posner，1998，第103-104页）。这样的条款允许在他人都很满意这张画却不符合A的品味时，A可以拒绝接受画。但如果A不接受画的原因不是A不喜欢画——A的配偶不喜欢把画挂在房间里——我们可以肯定地说，A的行为是一种机会主义行为。

制止机会主义行为的关键是法院对这种合同进行解释的正当性。总之，机会主义行为使得交易成本增加，因为机会主义行为的实施者要花费资源做准备工作，而对方也要花费资源来防范这种行为的发生，双方花费的资源不会产生任何对双方有助益的商品或者服务（Muris，1981，第524页）。更确切地说，机会主义行为的存在阻碍完全合同的订立，即使双方当事人可以有时间预测到经济变量中所有可能的变化，但却没有如此多的时间用来预测和防御对方的机会主义行为的发生。比较极端的情况是，一方当事人认为对方为机会主义行为的可能性越高，最终越该当事人订立合同的机率越小。一定程度的信任是缔结合同所必需的。更重要的是，一下看起来无懈可击的条款，在聪明的律师和精明的委托人看过后，会发现原来它们是漏洞百出的。正如同业联盟的成员在涉及标准化的产品时老是设法欺骗其他成员，这使得受挫的成员会倾向于机会主义行为，因为合同当事人不能控制自己的投机心理，法院可以强加给更有可能为机会主义义行为的一方某种义务，从而降低交易成本。

但是，法院制止机会主义行为困难重重。机会主义行为通常是很微观的，很难防范，而且可以轻而易举地伪装成合法行为（Muris，1981。第525页）。一方当事人对合同不满，合同履行争议就会增加，这种不满来源于合同约定的由其承担的某种危险的出现。合同中受挫的另一方当事人可以利用合同中的其他条款来证明其违约了或者进行了竞业行为，即使该条款的本意是用来解决其他问题的。此外，受挫的当事人可能会夸大或者曲解某一偶然性因素的影响，从而免除自己的履行责任，并且逃避合同义务。

由于机会主义行为的微观属性带给法院的困难通常是可以克服的。在信托合同中，当代理人在履行合同时，因合同的履行与自己的利益相冲突，从而进行自我交易，或者拒绝把这样的信息公开，此时法院可以依据忠诚责任认定代理人的违法行为（Cooter和Freedman，1991，第1054页）。从更宽泛的角度来讲，一方当事人在知晓关于另一方当事人的很重要的信息时，机会主义行为就可能发生。在其他种类的合同中，法院也可以在“客观上”证实代理人的机会主义行为（Muris，1981，第530页）。一方面，合同当事人被合同赋予某种义务，当这种义务物质化后，法院就应该有理由相信当事人会试图利用合同其他条款逃避他的义务。关于这方面的经典例子是市场价格变化，买卖合同中，买方在市场价格低于合同定价导致需求下降或者市场价格高于合同定价导致需求大幅增加的情形下，法院应该怀疑是否会出现机会主义行为，或者在合法的合同条款的履行中是否存在偏离诚信原则的行为。

另一方面，市场价格的变化表明机会主义行为的存在，不是由合同或者承担风险的当事人寻求严格的履行合同而导致的，经济形势的变化表明的是机会主义行为的缺乏。让我们回到买卖合同上来，由于成本的变化或者技术的影响，买方的需求会增加或者减少，此时买方的行为不像是一种机会主义行为（是一种终于合同的表现），因为买卖合同的本意中已经包含了卖方应当承担的因买方的需求变化而导致的风险。

另一个客观上能得到证实的例子是法院应该关注依据时候经济变化而骨侧的交易成本。如果市场对代理行为进行严格的规制，机会主义行为发生的可能性会更小（Geotz和Scott，1983）。机会主义仅在至少有一方当事人已经开始具体的投资，转向合伙人时才会发生。这样的论断对建立普遍假定理论是非常有用的，但对具体案件的决策的帮助是有限的。诉讼中的案件基本上是属于依据时候经济变化认定交易成本很高的合同，否则，合同争议会在私下解决。

虽然机会主义行为通常被认定是一种只在合同订立之后才会出现的问题，但事实是，合同订立之前也会出现这样的问题。例如，在严格的口头证据规则的背景下，一方当事人作的口头说明会被另一方当事人理解为是合同的组成部分，而且相信是合同的组成部分，于是这样的条款（或者是写了一个与该口头说明相矛盾的条款）没有写入书面合同中。普遍的情形是当事人在做出口头标书后告知另一当事人不要去管这些表述，但自己后来又履行其表述的内容。另一方面，在一个更加灵活的证据规则背景下，一方当事人会故意作“虚假”谈判记录，并且对外宣称另一当事人也知晓此事，这样的声明会被另一当事人以书面或者口头的形式拒绝，但是该当事人还是希望法院却形口头声明是合同的组成部分（这是诉讼历史上的普遍现象）（Eric Posner，1998，第564-565）。后一种形式的机会主义行为解释了为什么法院会倾向于更多的怀疑当事人可以轻而易举控制的情形——尤其是先前的谈判——而不是当事人不能很好控制的情形——尤其是交易习惯，这还可以解释适用合并条款的动机及对合并条款不可进行太宽泛解释的其中的一个原因。一方当事人在合同订立之前预测另一当事人在合同订立之后的想法是非常困难的一件事（Eris Posner，1998，第572页）。一次，有必要订立条款排斥这种情形的出现。这种情形的出现表明当事人的控制力很弱，但是实现订立书面条款来具体规定这种情形是有困难的，尤其是在单个的“具体”条款中规定。

我有必要在重申一遍：机会主义行为的解决办法取决于合同合意。认识到这点很重要，但是合同合意通常是不确定的。法院必须而且应该制止积极会主义行为的声明并没有解释法院如何必须而且应该确定合同合意，它只是简单的揭示了这个问题。Muris教授第一次明确的提出了忠诚于合同是解决机会主义行为的方法，但是必须意识到使用这个方法之前，法院应该考虑“风险分配”问题，该问题可以说是一个有关“解释”的问题，即解决机会主义行为之前要进行分析（Muris，1981，第561-562）。不论如何，机会主义行为解决方法的研究都会涉及法院如何断定合同合意。首先，法院应当考虑的是保证用这种方法结合斯合同所涉及的行为按照一般人的理解是机会主义行为；其次。法院应该考虑的是合同当事人的合意，而不是盯着法院应该制止的机会主义主义行为（与Muris相比较，1981，第573页）。因为文本主义和文脉主义解释方法都可以制止不同种类的机会主义行为，因此——我们希望——并且我们也找到了——法院在制止机会主义行为时不能只选择其中一种方法而舍弃另一重。

网址：合同的隐藏条款及其解释 http://c.mxgxt.com/news/view/240455

上一篇: 艺人经纪合同中的无效条款

下一篇: 电影演员聘用合同[页4]

合同的隐藏条款及其解释

相关内容

随便看看

最新实时动态

热点实时动态

专题

推荐实时动态