陈皓 曹瑞璇：婚姻家庭关系中弱者保护功能评析

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陈 皓 上海市奉贤区人民检察院检察官助理；

曹瑞璇 上海市奉贤区人民检察院检察官助理。

内容摘要

随着新人文主义理念的发展和法律对实质正义的追求与维护，弱者保护功能在婚姻家庭领域的扩张既为我国立法确认也符合现代法治的发展规律，有助于法律价值的实现及人文精神的彰显。加强对婚姻家庭关系中弱者的保护是新人文主义思想的体现，是实现实质正义的必然要求，是婚姻家庭领域身份和团体属性的现实需要。我国婚姻家庭领域中弱者保护功能已较为完整，民法典婚姻家庭编进一步完善了离婚经济补偿和经济帮助、婚内财产分割、被收养人权益保障等弱者保护功能。婚姻家庭领域弱者保护还可以通过界定弱者保护内涵与外延，对婚姻家庭形态多样化作出回应和适当限制弱者保护的无限扩张等途径来进一步完善。

关键词：民法典 婚姻家庭 弱者保护 新人文主义

一、婚姻家庭中弱者的界定

由于社会条件和个人能力等方面存在障碍，国际组织和国外立法普遍将妇女、儿童、老人、被扶养人、被监护人等作为弱者予以特殊关注，通过国际合作、国家帮助和社会支持的形式实现其基本权利。尽管在婚姻家庭领域，意思自治原则适用空间较小，但考虑到婚姻家庭的社会功能、法的价值以及婚姻家庭法身份性等特征，有学者主张婚姻家庭法应当具有弱者保护功能。婚姻家庭领域涉及对弱者的保护主要体现在夫妻之间、父母与子女之间的人身、财产等法律关系中，所涉及的弱者范围通常包括妇女、未成年人、老年人、残疾人、被收养人、被扶养人、被赡养人和被监护人，根据具体情形的不同，患重大疾病的人、缺乏劳动能力的人和生活困难的人等群体都可能成为婚姻家庭中的弱者而受到法律的特殊保护。

纵观我国立法发展史，对婚姻家庭关系中弱者的保护范围呈现不断扩大的趋势。1950年婚姻法是新中国标志性的立法，废除了婚姻关系中的一切封建陋习，该法第1条明确规定：“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度。”1980年修订的婚姻法第2条第2款规定：“保护妇女、儿童和老人的合法权益”，正式在婚姻法中宣示对老人的保护。2001年修订的婚姻法更加注重对经济上弱势一方的保护，例如，设立离婚损害赔偿制度，保护无过错配偶的合法权益；补充离婚时对生活困难一方的经济帮助，解决离婚一方，特别是离婚妇女的住房难问题；增设离婚时一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产等的处理措施，制裁违法行为等。

弱者权益保护问题可以说是收养法中最为核心的问题。1991年通过的收养法中，出于“收养有利于被收养人的抚养、成长”原则，收养人的条件被规定为收养关系成立的重要实质要件。在送养人条件中，也规定“有特殊困难无力抚养子女的生父母”可以作为送养人。收养法对弱者的保护同样经历了不断发展的过程。根据1998年修订的收养法，收养程序渐趋严谨,监督力度明显增强，并且赋予了弃婴、弃儿被收养权，所保护弱者的范围明显扩大。

民法典婚姻家庭编所受保护弱者的范围在婚姻法、收养法等单行法的基础上进一步发展。“婚姻家庭立法理念与时代发展相同步。”原婚姻法第2条第2款“保护妇女、儿童和老人的合法权益。”在民法典中修改为“保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益。”此处受保护弱者的范围一是从“儿童”扩大到“未成年人”，二是增加了“残疾人”作为受保护的范围。婚姻家庭编对可以被收养的未成年人范围也做了实质性的扩张，从原规定“查找不到生父母的弃婴和儿童”扩展到“查找不到生父母的未成年人”。

婚姻家庭编中的弱者可以进一步区分为自然属性上的弱者与法律关系上的弱者。妇女、未成年人、老年人和残疾人因为性别、年龄、身体状况等原因处于相对弱势的地位，这种相对弱势地位并不随着法律的制定或修订而改变。被收养人、被扶养人、被赡养人和被监护人则是在婚姻家庭法律关系上确认了或赋予了其弱者的地位，进而使其获得被保护和保障的权利。从个体上看，一个人可能既是自然属性上的弱者同时也是法律属性上的弱者。对于“妇女、未成年人、老年人、残疾人”这四类弱势群体的保护，除了在婚姻家庭编的规定之外，我国在民法典颁布之前已经分别制定了单行法律，分别是：1992年通过，2018年修订的妇女权益保障法；1991年通过，2006年、2012年修订的未成年人保护法；1996年通过，2018年修订的老年人权益保障法；2008年通过，2018年修订的残疾人保障法。婚姻家庭编第2条第2款列举的四类群体正好与前述四部单行法律一一对应。对自然属性上的弱者的法律保护不能单靠婚姻家庭编一编独立完成，而是由婚姻家庭编与前述四部单行法律，共同构成了弱势群体的保护体系。婚姻家庭编的任务是通过构建收养、抚养、赡养和监护等法律关系，确认或赋予自然属性上的弱者以法律关系上的弱者之地位，进而使其获得被保护和保障的权利。这也在一定程度上体现了民法典的体系性和科学性。

二、婚姻家庭中弱者保护的必要性

（一）弱者保护是婚姻家庭领域中新人文主义思想的体现

作为保守的基督教原教旨主义和所谓现代的思想流派的对立面，新人文主义以启蒙理性对抗宗教原教旨主义的非理性冲动，以人文、人性、人权的理念抗击后现代流派的价值随意。新人文主义民法哲学和家庭法哲学的最终目的是为了实现为人服务和弱者保护，顺应了人的理性发展，保障人的生存与发展的权利。对婚姻家庭关系中弱者予以保护，是婚姻家庭编人文关怀价值理念的重要体现。随着社会的发展和利益的多元冲突，坚持法律面前人人平等或法律的同等保护原则并不能有效保护弱者。因此，很多国家通过立法加强对未成年人监护、老年人监护以及非婚生子女权利保护等内容，体现了对人的自由和尊严的充分保障，反映了对弱者人性化的关爱。

（二）弱者保护是婚姻家庭领域实现实质正义的必然要求

美国哈佛大学教授约翰·罗尔斯在1971年出版的《正义论》中将正义划分为形式正义与实质正义。形式正义要求法律和制度方面的管理平等地（即以同样的方式）适用于那些属于它们规定的阶层的人们。它强调形式上的一致性，按照绝对平等和自由的原则分配权利和义务。如果立法机关通过了一项法律，只要根据公正的客观性来实施该项法律，就能维护形式上的平等。但类似情况类似处理并不足以保证实质的平等。而实质正义根据主体身份特征，对权利义务进行倾斜式分配。根据绝对平等和自由原则而对法律分类所设定的实质性限制条件是极不确定的，并不能排除对社会中不得势群体采取的压制性待遇。考虑到婚姻家庭关系的复杂性以及当事人存在地位差异的特殊性，必须注重人文价值，在立法价值上特别体现对弱者权益的特殊保护，以实现婚姻家庭关系的实质正义。

（三）弱者保护是婚姻家庭领域身份和团体属性的现实需要

婚姻家庭关系相较于其他民事法律关系具有特殊性，其重点在维护家庭成员之间的身份关系、伦理属性和团体价值，这也是婚姻家庭立法中突出弱者保护功能的重要原因。有关婚姻家庭的法律旨在调整规制夫妻之间的人身关系和财产关系，其中财产关系依附于人身关系。具体而言，这种身份关系仅限于异性之间或家庭成员之间因身份而产生的权利义务关系，并不体现直接的经济目的，而是凸显亲属共同生活和家庭职能的要求。因此，婚姻家庭法律中关于夫妻子女等特别人伦或财产关系的规定不是出于功利目的创设和存在，而是带有公法意味和社会保障、制度福利的色彩。因此，婚姻家庭编通过授权社会权力介入私人家庭生活领域的方式，即将保护弱者价值取向直接纳入权利义务关系考量的方式，实现了婚姻家庭编的社会化。国家干预渗入私法领域，能有效保护妇女、儿童、老人等弱者的合法权益，是实现实质平等、稳定家庭关系、保障社会和谐的现实要求。

三、婚姻家庭编弱者保护功能的规定及评析

婚姻家庭编采用了“一般规定-结婚-家庭关系-离婚-收养”之编排体系，其中，在一般规定中明确提出“保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益”，最直接地体现了我国立法对弱者合法权益的保护目的。而在婚姻家庭编其他编章中相关条款中亦通过设置补偿、帮助义务、增加无过错方请求权等方式，体现弱者利益保护的具体功能。

（一）关于离婚的经济补偿和经济帮助

婚姻家庭编对于原婚姻法保护弱势群体的四项救济措施，分别是“照顾子女、女方原则”“家务补偿”“经济帮助”和“离婚损害赔偿”，全部予以保留，并在此基础上进一步保护弱者权益，主要体现在以下三个方面：

一是，扩张离婚经济补偿适用范围。婚姻家庭编第1088条规定：“夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”该条文删去了原婚姻法第40条“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”的前提条件，使离婚补偿请求权由约定财产制的规则，改为一般性的离婚补偿请求权。这样规定使离婚经济补偿的适用范围去除“书面约定”的限制，更加符合保护弱者的立法目的。夫妻一方如果承担较多的家庭义务,则可能牵制其在职业上的发展,以至于影响经济收入的能力。而承担家庭义务较少的一方，得益于另一方的奉献，可以专心于事业发展，经济收入能力也由此提升。因此，离婚经济补偿是保护婚姻关系中的相对弱者，而不要求被补偿一方处于绝对的贫困状态。

二是，完善了离婚经济帮助制度。婚姻家庭编第1090条规定：“离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。”该条文删去原婚姻法中“从其住房等个人财产中”的限制条件，避免将对弱者的经济帮助局限于提供居住权。夫妻一方因为离婚而使生活陷于困难，另一方即使没有过错，也应当给予适当经济帮助。对于婚姻关系中的弱者，婚姻关系本身具有生活保障的作用。经济帮助可以使弱者在婚姻解除后能够得到一定的经济支持。需要说明的是，离婚经济帮助的性质不是婚姻中的扶养义务的延伸，也无关于被帮助者对家庭的贡献，而是作为法律为生活困难的离婚当事人设置的最后一道救济屏障。

三是，加大对无过错方的保护。具体体现在婚姻家庭编第1080条：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”和第1091条增加“有其他重大过错”列为无过错方有权请求损害赔偿的情形。离婚损害赔偿制度是早在1804年法国民法典中就有明确规定：如离婚被判为过错全属夫妻一方,则该方得被判赔偿损害,以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。通过强制过错方补偿无过错方,可以抚慰受害者的精神，达到明辨是非、分清责任的目的，一定程度上也消除离婚时的弱势一方在经济上的后顾之忧,保障离婚自由的真正实现。加大离婚经济补偿和对无过错方的救济，不仅有利于保护弱势群体、体现法律的公平正义，而且对维护家庭伦理、树立优良家风，弘扬家庭美德，促进家庭文明建设都具有重要的社会指引作用。

（二）关于婚内财产分割

婚姻家庭编第1066条继承了《婚姻法司法解释（三）》第4条的规定并将该规定上升为法律，即明确婚姻存续期间夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产的情形。其中“一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用”的情形使身患重病的弱者处于无钱医治的危险境地，已经明显违背婚姻双方的扶养义务。通过明确规定了婚姻存续期间的财产分割制度，可以对夫妻中弱势一方起到救济保护作用，体现婚姻家庭编的弱者保护功能和公平正义原则。在负有法定抚养义务的人患重大疾病需要医治，且另一方不同意支付医疗费的情况下，婚姻关系中的弱势方能够在婚内直接起诉要求分割共同财产，而不以离婚为前提以保护自己的财产不受损失。

法国、德国、瑞士等国民法典对于夫妻“非常财产制”均有较为明确的规定，即夫妻关系出现法律规定的事由时（即非常之状态），可以申请适用夫妻非常财产制，从而实行夫妻分别财产制，以解决夫妻之间的财产纠纷。婚姻家庭编没有明确规定非常财产制，而是在婚姻关系存续期间对夫妻共同财产进行分割作出灵活的处理。但也应注意到，该条文中明确“夫妻一方”有权向人民法院请求，而对于夫妻以外的其他债权人并未赋予此项权利，由此可见，婚姻家庭编将婚内财产分割局限于弱者保护的目的，以此实现在维护共同关系存续期间不得分割共同财产原则与婚姻关系内弱者保护目标的平衡。

（三）关于被收养人的权利保障

自1959年儿童权利公约颁布之后，“儿童最大利益原则”随即成为各国处理儿童问题及保障儿童权益的最高准则和依据，如美国1973年的统一结婚离婚法也设定了法院在决定子女最大利益时需考虑的因素。英国和法国在1976年修改各自收养法时也已明确保护儿童最大利益的立法精神。联合国1986年的关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言第13条规定：“收养的主要目的就是为得不到亲生父母抚养或照料的儿童提供一个永久的家庭。”婚姻家庭编第1044条第1款规定“收养应当遵循最有利于被收养人的原则，保障被收养人和收养人的合法权益。”本条文系原收养法中没有，婚姻家庭编新增加的条款。本条将我国已加入的联合国儿童权利公约中关于儿童利益最大化原则落实到收养关系中，在具体规定中进一步明确对被扶养人等弱者利益的保护，彰显了保护未成年人的理念与担当，有助于被收养人和收养人合法权益的保障。

婚姻家庭编进一步加大对收养人的资格限制。一是，将原收养法要求具有“有抚养教育被收养人的能力”修改为“有抚养、教育和保护被收养人的能力”，增加了“有保护能力”的规定，也是在实质上明确收养人保护被收养人的义务。二是，增加“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”条款，避免品行不端的犯罪分子成为收养人，其目的同样是给未成年被收养人提供良好的成长环境。

此外，婚姻家庭编第1105条增加“县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估”的规定，即对收养登记采取实质审查主义。对收养登记采取实质审查主义是国家动用行政力量对收养关系中的弱者——未成年被收养人权益加以保护。国家对收养登记的实质审查分为行政审查和司法审查两种。采取行政审查模式的如瑞士，瑞士民法典规定，在进行收养登记时，州政府主管部门应全面调查所有的重要情况，特别是养父母及养子女的人格与健康状况、相处情况、养父母的教育能力、经济状况、收养动机、家庭条件以及收养关系的发展等；采取司法审查模式的如德国，德国民法典规定，“收养由家庭法院根据收养人的申请予以宣告。”我国由民政部门进行收养评估，采用的是行政审查的模式。

四、婚姻家庭中弱者保护完善建议

（一）增加对弱者保护内涵和外延的界定

婚姻家庭编没有明确界定“弱者”“弱者权益”等概念。在司法实践中，法官通常会综合考量利益衡平、目的解释，道德、伦理等方面因素，判断具体案件中的弱势当事人，其中不可避免地掺杂法官的自由裁量因素。为避免自由裁量权的滥用和司法的恣意妄为，可以考虑适当界定“弱者”的内涵和外延，指明弱者一词在某些条文中所指的对象范围，为法官自由裁量设定一个范围和标准，避免过度保护“弱者”权益，而限制另一方本应拥有的合法权益。

（二）回应婚姻家庭形态多样化的挑战

随着近年来社会不断发展，由于人口迁徙、生育制度、养老保障和城市房价等多种因素叠加，婚姻家庭生活的形态愈发多样，丁克家庭、同性同居等家庭结构对传统婚姻家庭法律提出新的挑战。例如，丁克家庭的生育权问题，据统计显示，仅北京、上海、广州等大中城市就已有60万个终身不想生育孩子的“丁克家庭”。随着时间推移，一些“丁克”夫妻中的一方可能会改变原本拒绝生育的态度。如果夫妻不能够通过协商达成一致，就会引发关于生育权的纠纷。而对于同性恋群体，婚姻家庭编第1046条“结婚应当男女双方完全自愿”的规定完全阻断了同性恋婚姻在近期实现合法化的可能性。国家的法律制度具有强烈的导向作用，民法典尤其具有强烈的宣示作用，即剥夺同性恋群体的婚姻合法性，造成同性恋群体处于更加弱势的地位。很多同性恋者迫于各方压力与异性结为夫妻，这对于同性恋者和其形式上的异性配偶都不是一个幸福的结局。

（三）适当限制弱者保护的无限扩张

对于婚姻家庭领域扩张适用弱者保护功能的同时也有必要引入限制自由裁量的控制措施。法律保留原则和比例原则为适当限制弱者保护功能扩张提供了路径。前者要求国家权力介入婚姻家庭私法领域必须具有法律上的依据，法律没有规定的，不能作出非法干预；后者要求国家干预必须遵循适当性原则、必要性原则和均衡性原则，国家实施干预行为的目的（保护弱者合法权益）必须与手段（干预时间、方式、程度）相对称和相适应，不得采取超过目的需要的过度干预措施。在通常情况下，婚姻家庭领域以家庭自治为主，注重保障个体权利。但若涉及损害弱者合法权益的情形，例如，对妇女或未成年子女实施家庭暴力、虐待老人等，那么国家需要依法积极干预，维护社会公共利益。

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来源：《上海法学研究》集刊2020年第9卷（民法典婚姻家庭权益保护文集）。转引转载请注明出处。

原标题：《陈皓 曹瑞璇：婚姻家庭关系中弱者保护功能评析》

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网址：陈皓 曹瑞璇：婚姻家庭关系中弱者保护功能评析 http://c.mxgxt.com/news/view/241542

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