“代孕”情景下《民法典》亲子关系的确认规制——兼谈“代孕”背后潜藏的法律风险及争议

主持人：

近日，“代孕”话题因某明星疑似“代孕欲弃养”被推上了风口浪尖。事实上，这段时间代孕相关话题已多次登上热搜。近的有“首个遭代孕客户退单女童3岁仍无法上户”事件，稍远的，有陈凯歌导演的短片《宝贝儿》，都引发过关于代孕问题的讨论。

我们看见网上有诸多从人性、伦理以及父母、儿童权益的角度讨论这个话题，大多数声音是反对“代孕”，但也有来自各领域不同的声音，从不同的角度探讨这个话题，今天我们请汕头市律师协会婚姻家事委员会主任詹惠玉律师为我们从法律层面，从民法典的角度谈谈这个话题。

詹律师：

“代孕”通常指有生育能力的女性借助现代医疗技术（人类辅助生殖技术及其衍生技术），将受精卵植入子宫内，为他人（委托方）妊娠、分娩的行为。

“代孕”或明或暗，是一直存在我们身边的一个话题，可见已成为一个现象，这次借“女明星”代孕事件又一次引爆舆论热议，我们看见很多文章在讨论同意还是反对代孕，这能作为一个话题来讨论，其实已经暗示了这个问题在法律上有一定模糊地带，如果“代孕”是明令禁止而属于违法犯罪问题，现在就不是讨论同意和反对，而是如何处罚了；但民众从模糊中又一直觉得代孕是一种地下行为，当然应该是违法的，到底“代孕”在我国法律上是怎么规定，那么我们先从立法层面梳理一下法律的规定：

“代孕”问题的立法层面状况：

【禁止实施任何形式的“代孕”技术】在我国，医疗机构和医务人员是被明令禁止实施“代孕”技术的。卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》中，规定医疗机构和医护人员不得实施任何形式的代孕技术，否则会被罚款以及行政处分，从技术和医疗层面，非医学需要的代孕行为属于违法行为。而如果机构、中介、个人等非法从事组织代孕等行为，亦属于违法，情节严重的，涉嫌非法行医、非法经营等犯罪。

【“代孕”本身未被法律明文禁止】

2015年12月27日，全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国人口与计划生育法＜修正案＞》。与此前国务院提交审议的修正案草案相比，最大的不同是删去了“禁止代孕”的相关条款，即草案第五条“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕”。按照国家卫健委官员的介绍，现有关于代孕的规定仅散见于部门规章，位阶过低且适用范围过于狭窄，不利于打击现实中日益猖獗的代孕“黑市”，因此想搭上《人口与计划生育法》修订的“便车”，将其提升至法律层面。但在人大常委会审议的过程中，许多委员提出了不同意见，认为代孕问题错综复杂，究竟是否应当禁止、全面禁止是否有效，还需进一步研究和征求意见；同时，此次修订的中心任务是落实“全面二孩”的计划生育制度改革，禁止代孕是否和这一政策目标相抵触，需要谨慎权衡；还有委员认为，对于代孕不应一棍子打死，应改“禁止代孕”为“规范代孕”。总而言之，全国人大在这一问题上颇显踌躇，此议由此搁浅。立法的踌躇不前，意味着社会各界关于代孕究竟是应当全面禁止还是适度放开仍然存在分歧。

总结：

其实在我国的法律体系里，代孕从未合法化，政策层面是明确不提倡的。但目前为止，只有《人类辅助生殖技术管理办法》中提到了对医疗机构和医务人员的约束，而没有对寻求代孕者以及代孕者提出法律的约束。“法无禁止皆可为”的原则加上不能生育或不想生育的家庭的需求，代孕在中国日渐变得半公开化，这是一个已经存在的现状。但至少从伦理、妇女儿童保护的角度，“代孕”黑产业背后大量的妇女身体健康权益被严重侵害，此外已经引发了诸多子女抚养纠纷、继承等法律风险，国家层面上、以及法律风险角度肯定是不提倡的。

主持人：

听了詹律师的分析，我们对国家法律这方面的规定有了明确的了解，所以这也是舆论中那位女明星一方面承认了“代孕”，又口口声声表示自己没有违法的原因吧，有的评论里面坚决反对“代孕”更多的是在道德、伦理和弱势女性和儿童保护主义方面发表意见。

詹律师：

对这个女明星自称不违法的说法，我们认为“代孕”在我国至少的不提倡的，而代孕技术是法律明确禁止的行为，代孕将可能产生道德、伦理、父母子女关系等一系列问题，将对社会、家庭、个体造成诸多深层次的影响。

人民法院报2021年1月19日一篇文章《少女1.5万卖卵致重伤，黑中介构成非法行医罪。法院：我国禁止以任何形式实施代孕！》

“年仅17岁的少女梁某，经朋友介绍得知可以出卖卵子赚钱，经不住多次游说也动了卖卵子赚钱的心思，于是与女中介赖某取得联系，商定了卖卵价格为1.5万元，由邓某、赖某所在的科技公司安排对其进行取卵手术。

期间，邓某、赖某陪同梁某面试、体检、打促排卵针等及安抚其情绪，并由邓某将梁某送至中转点，再由其他人带引梁某至一无名别墅行取卵手术。

经鉴定，梁某双侧卵巢破裂须手术治疗的损伤程度为重伤二级。

广东省广州市白云区人民法院：黑中介（邓某、赖某）被判非法行医罪，分别获刑一年及十个月”

中国妇女报2021年1月19日发表了《非法拘禁38名外籍女性从事代孕，多人获刑》一文，法院经审理查明，吕某自2018年8、9月份经人介绍加入一家助孕中心后，便高薪引诱外籍女子入境非法务工或从事代孕，外籍女子入境后，吕某等人采取多种方式胁迫其同意代孕，该组织对参与代孕的女性实施胚胎移植受孕手术，等受孕后又分别将受害人安置在广州从化、湖南衡阳等地公寓居住，限制外籍代孕女子的人身自由直至生育小孩。中国裁判文书网公布了该案从犯陈某的一审判决书，湖南衡阳市珠晖区法院以非法拘禁罪判处陈某有期徒刑一年，缓刑一年六个月。

所以实施代孕除了非法行医、非法经营罪之外，这个黑色产业链中还涉及诸多的刑事法律问题，我们国家是坚决打击的。

所以我的个人观点，打个类比，比如你觉得坐人力三轮车不人道，但你不坐他的车，三轮车夫又没收入可能就没饭吃，所以你还是坐了人力三轮车，但你不能把这件事很轻易地说出来，你的态度决定了很多！所以有这样行为和言论女明星被行业抵制，可能彻底退出公众人物视线。我更认为这是一种因为无知而残忍的表达。因为任何关于人（本人或他人）的生命健康的话题，都并非只要守住法律底线就足够的，就像罗翔老师说的，一个人自称遵纪守法的人，可能是个人渣。我们应当从人道主义、悲天悯人的角度去设想，我们要能自发地关注那些代孕母亲、代孕而生出的子女可能被践踏的身体健康权、人格尊严权等权利，要设想到她们可能普遍的、难以避免受到的伤害的角度去着想，而不是表达得如此“轻易”。

主持人：

詹律师刚刚也提到代孕将可能产生父母子女关系等一系列问题，请詹律师再从《民法典》相关规定中为我们解读“代孕”可能在父母子女关系上产生什么样的法律问题？

詹律师：

这其实是代孕情景下，如何确认父母子女关系的问题。

《民法典》作为“社会生活的百科全书”，首次于法律层面规定了亲子关系确认相关规则，即第1073条规定，“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。”

实际生活中，所谓代孕，一种情况，指夫妻双方分别提供精子、卵子，通过体外培育的方式形成受精卵，再植入到代孕妈妈体内，由代孕妈妈生育孩子。

这种情况下，孩子是代孕妈妈所生，代孕妈妈是孩子法律意义上的母亲，孩子的《出生证》上登记的妈妈应该是代孕妈妈；但是，供卵妈妈是孩子生物学（血缘）上的母亲，亲子鉴定的结果，亲生妈妈应该是供卵妈妈。如此，会造成孩子与两个妈妈之间“亲子关系”的认定混乱。事实上，已有多起争议案例，就是由两个妈妈争夺孩子而引发。

还有一种更为复杂：（案例引自上海二中法院公众号文章，根据实际发生的案例进行分析）

案例 1

“借腹生子”惹风波，生父代娃起诉否定名义母亲亲子关系

王某多年求子心切，与“灰中介”签订代孕协议，由他人安排由王某提供精子进行试管婴儿代孕。后生育王小某，出生证明上“母亲”一栏为沈某。

王某称，沈某与王小某没有血缘关系、沈某也并非孕母，故王某作为王小某的法定代理人起诉要求确认王小某与沈某不存在亲子关系；沈某却称，她与王某系同居男女朋友，因自身取卵受孕失败，只能借他人卵子和王某精子体外受精后植入其体内生育王小某（审理中查明，产检记载的孕母，血型、身高等均与沈某不符），其一直照顾王小某。

案例 2

夫妻代孕喜得双胞胎，一朝反目，丈夫起诉否定妻子与双胞胎亲子关系

李某与施某系夫妻。施某多次借助人工生殖技术尝试取卵受孕均失败。施某与案外人签订代孕协议，由他人安排代孕母亲，由施某丈夫李某提供精子进行试管婴儿代孕，生育双胞胎李甲、李乙。因家庭琐事，李某、施某发生矛盾，李某先起诉要求与施某离婚，后尚未结案就另行以自己名义起诉要求确认李甲、李乙与施某不存在亲子关系。

依据《民法典》第1073条的规定，有资格提起确认或否认亲子关系之诉的主体主要是“父或母”。然而，在代孕语境下，父或母的指向，本身不确定。

相关的主体包括基因的父亲及母亲、孕育的母亲以及她可能存在的法律上的丈夫、有意愿生育且实际抚养子女的父亲及母亲。

到底谁，在怎样的情形下才算有“正当理由”，从而有权提起亲子关系确认或否认的诉讼；出生医学证明是否具有证明当事人具有法律上父或母地位的作用。

上述疑问，可能均能衍生相关的权利主张，产生各种诉讼。如基因父或母以血缘方面的证据，起诉要求否定实际抚养子女的意愿父母；代孕母亲在分娩后拒绝放弃孩子，意愿父母起诉对“分娩者为母”进行质疑。

对代孕所生子女而言，就产生血缘的、分娩的、出生后养育的三种不同类型的“母亲”。

案例1当中，沈某与孩子即无血缘也无分娩关系，又因为沈某缺乏与王某的婚姻关系，沈某对王小某的抚养照顾恐难称之为法律意义上母亲角色的照顾。

法律上，亲子关系分为两类：一是基于出生这一事实，当然形成的血缘血亲，另一种是法律规定的拟制血亲。关于拟制血亲，我国法律只规定继父母子女关系和养父母子女关系两种。除以上两类外，均不构成亲子关系。显然，代孕引发的不同妈妈与孩子之间的亲子关系，只能适用以上亲子关系规定，但并不能得出当然的亲子关系结论。亲子关系不确定，也就无法明确监护权、抚养权、继承权，无法享有和承担相对应的法律权利和义务。这无论对孩子，还是对两个妈妈来讲，都是巨大的法律风险和隐患。

实践中，供卵妈妈往往通过办理虚假《出生证》的方式，将自己的名字登记为孩子的亲生妈妈，但虚假登记本身，一方面已经涉嫌违法，另一方面，代孕妈妈如果前来挑战“生母”身份，供卵妈妈就会落入前述被动和尴尬的争议局面。

主持人：听上面讲的这些案例，以及结合现实生活的情况，请问原先意愿代孕生子的父母可以抛弃通过代孕而出生的孩子吗？比如以没有血缘关系，反悔等各种理由。

詹律师：

这样的父母，学界有一种表述方式叫做“意愿父母”，也即正是最初因为这对父母的意愿，而谋求代孕方式，最终通过代孕母亲让一个孩子降临到世上，这个我引用上海法院一个法官（熊燕）的观点，我自己也很认同：

代孕语境下，真实血缘联系通常已不是意愿父母所首要追求的，基于儿童利益的考量，社会关系的稳定更应得到有力维护。

目前，法律上并未明确“意愿父母”不得行使亲子关系否定的权利。但从诚实信用的普遍正义观来看，意愿父母一旦不可逆地主导、推动了子女出生，无论其以何种方式获得亲子关系，都不得再行撤销，否则系对子女的极大不正义。

案例2中，李某、施某婚内共同选择代孕，对于代孕方式都明知，且在子女出生后实际抚养子女两年多，他们任何一方再行否认自身或对方的亲子关系，都是不正义的。实践中，对于意愿父母的亲子关系否定权司法审查中也会严格限制。

主持人：这样说我们多多少少能够理解“代孕”涉及法律问题的复杂性和风险性了，就今天的话题，詹律师还有什么观点要和听众朋友分享？

詹律师：

最后补充一点，也是我非常认同的理论和实务界的观点：我国目前禁止代孕的政策并不影响对代孕所生子女予以同等法律保护的原则。代孕所生子女亲子关系的确认，理念上，追求血缘真实应让位于维护和谐稳定家庭关系、实现儿童利益最大的价值追求。

相关选择题

1.（多选）“对亲子关系有异议且有正当理由的，          可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。”。（AB）

A 父

B 母

C 子女

2.（单选）对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求         亲子关系。（C）

A 确认或者否认

B 否认

C 确认

3.（单选）我国      实施任何形式“代孕”技术。（A）

A 禁止

B 没有规定

C 规定不明确

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