酒店厨房整体外包，承包人雇佣的厨师与酒店之间是否应认定为劳动关系？

发布时间：2024-12-20 05:19

随着用工形式的多样化，在餐饮行业出现了很多餐饮公司将相应厨房业务整体发包给“总厨”或“厨师长”，再由“总厨”或“厨师长”自行招用其他厨师或工作人员从事厨房工作的情形。

那么，这些厨房工作人员与餐饮公司之间是否应认定为劳动关系呢？

案例

2021年10月，光明顶大酒店有限公司与张无忌签订《酒店厨房承包协议》，约定张无忌承包光明顶大酒店的厨房工作，酒店应按经营需要确保厨房原材料的供应，张无忌按酒店有关规定制定相应菜单，并配合酒店做好每日的出品工作。后厨所用人员由张无忌聘任、考勤、管理，工资由张无忌发放。酒店每月向张无忌支付包厨劳务费80000元，张无忌招募的员工必须遵守酒店的管理制度和作息时间。

2021年11月，杨逍经人介绍到张无忌承包的光明顶大酒店后厨工作，岗位为蒸厨，与张无忌口头约定月薪8000元。

2022年7月，杨逍申请劳动仲裁，要求：1.确认其与光明顶大酒店有限公司之间存在劳动关系;2.光明顶大酒店有限公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额60200元。

仲裁委裁决确认双方不存在劳动关系，杨逍不服，向法院起诉。

争议焦点

1、杨逍与光明顶酒店有限公司之间是否成立劳动关系？

2、杨逍要求光明顶酒店有限公司未签订书面劳动合同二倍工资有无依据？

法规解读

全国性文件：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》　（劳社部发[2005]12号）

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
　　（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
　　（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
　　（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

地方性文件：浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》的通知（浙高法民一〔2014〕7号）

三、饭店实行“包厨”，承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定?

答：实行“包厨”的饭店，认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系，一般应区分以下情况：如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工，应认定双方为劳动关系;如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的，从其约定。

案例检索

根据检索相关判例，笔者发现各地区对该问题的裁判结果大相径庭，甚至完全相反，即便同一地区也有不同判决。

江苏：

支持认定劳动关系的判例

1.[(2019)苏民申7142号]苏州某度假酒店与王某某确认劳动关系纠纷申诉案

江苏高院：本院经审查认为，双方当事人确认王某某在度假酒店的厨房从事厨师工作。度假酒店的工商登记证明餐饮服务是其重要业务组成部分。度假酒店提交的《厨房承包协议》证明其将厨房承包给案外人祝某某，并有权对厨房人员进行奖励和处罚，负责提供工作服、工作帽及宿舍，核定厨房保底人员并根据自身经营情况需要减少或增加人员编制等。在实际经营中，度假酒店对厨房工作人员行使了监督管理权，并由其向担任厨师的王某某等发放劳动报酬。因祝某某不具有用工资质，度假酒店未提供证据证明王某某对此系明知，而度假酒店与王某某之间的法律关系，符合劳动关系的本质特征和要件，故一、二审法院认定度假酒店与王某某为劳动关系并无不当。

2. [(2022)苏05民终6250号]相城某餐厅与李某某确认劳动关系纠纷案

苏州中院：仅依餐厅的陈述，不能证明餐厅出具的误工证明记载的内容不是其真实意思表示。同时，结合所查明的事实，亦可印证李某某从事餐厅厨师工作，与餐厅经营范围相符，且在工作中受到餐厅的指派、管理和监督，被纳入餐厅的经营组织体系中从事劳动，餐厅仅通过周某某支付了李某某的劳动报酬，但周某某与餐厅之间存在管理与被管理的人身隶属关系，应当认定为劳动关系。

不支持认定劳动关系的判例

3. [(2021)苏05民终5133号]陆某某与昆山某餐饮公司劳动争议案

苏州中院：本案中，陆某某由袁某某招聘至案涉厨房工作，该厨房由袁某某负责管理，并由袁某某向其发放报酬，且辞职亦向袁某某提出。虽然陆某某提供了其与公司员工沟通的微信聊天记录，但并不足以证明其工作内容系受、公司安排、管理。结合公司提交的与袁某某的合作协议及解除协议内容、公司与袁某某的款项往来及当事人陈述等证据，无法认定陆某某与公司之间存在建立劳动关系的合意，双方之间并未形成人身、经济上的从属性，也未形成管理与被管理的隶属关系，双方之间的关系不符合劳动关系的本质特征。

4.[（2021）苏06民终2001]施某某与崇川区某餐饮店劳动争议案

南通中院：本案中，在用工合意方面，餐饮店与陆某某签订了《包厨承揽合同》，双方之间存在厨房承包关系，2020年4月，施某某由陆某某独立招用至餐饮店厨房从事切配工作，施某某与陆某某就工资标准、工作时间等工作待遇进行了口头约定，施某某并非餐饮店直接招聘的员工，故餐饮店与施某某之间并不存在明确的用工合意；在日常工作方面，陆某某根据《包厨承揽合同》招聘施某某等后厨人员，负责施某某等后厨人员日常考勤、管理、指挥和监督，餐饮店并不直接对施某某进行管理监督；在劳动报酬发放方面，施某某的工资数额，工资发放时间等是由陆某某决定并由陆某某直接发放，餐饮店并不负责施某某的工资发放。因此，餐饮店与施某某之间并不存在劳动关系。

广州：

不支持认定劳动关系的判例

5. [（2015）佛中法民四终字第989号]黄某某、马某某、邓某某、潘某、阮某某、吴某某、黎某1、黎某2、陆某某、陈某1、陈某2、李某某、陈某3、陈某4等十四人与佛山市尚品世家餐饮有限公司劳动争议案

佛山中院：根据承包协议，黄某某与尚品公司之间并不存在劳动关系，另外，黄某某对其他人进行劳动管理，决定其他人的劳动报酬标准并由其支付劳动报酬，且其不是尚品公司员工，非代表尚品公司对其他人履行职务行为，其他人与尚品公司也不存在劳动关系。故黄某某等人与尚品公司不存在劳动关系，其主张未签劳动合同的二倍工资差额等于法无据。

特别说明的是，该案入选为广东高院2017十起劳动争议典型案例（黄健威等与尚品公司确认劳动关系纠纷案——承包业务的大厨与企业无劳动关系）。

浙江：

支持认定劳动关系的判例

6.[（2019）浙0602民初4524号]蒋某某与绍兴某便菜坊劳动争议案

绍兴法院：包厨关系最为直接的体现为相关工作人员报酬的发放情况，若存在包厨关系，则原告系受鲁某某个人雇佣，其劳务报酬应由鲁某荣发放。但本案中原告及其他厨房工作人员的工资均由被告经营者之妻沈某某发放，该事实不符合包厨关系的特征。虽然被告提交了其与案外人鲁某某的《厨房独立承包协议书》，但从被告提供的双方款项往来证据看，被告主张支付给鲁某荣的承包款，除小部分有打款记录外，其余较大金额款项均系现金交付，仅有收条而没有相应的转账记录，不符合一般常理，故对上述《厨房独立承包协议书》及收条的证明力，本院难以认定。结合证人证言，均可以看出该厨房内的工作人员对被告主张的“包厨'均不知情。综上，本院认为被告主张其与鲁某某之间存在包厨关系证据不足，由此本院认定原、被告之间存在劳动合同关系。

上海：

支持认定劳动关系的判例

7.[(2016)沪02民终7008号]王某某与上海某餐饮劳动合同纠纷案

上海中院：对于劳动者向用人单位提供了劳动，但双方没有签订书面劳动合同的，是否存在劳动关系，应该结合劳动者所从事的工作是否属于用人单位业务的组成部分，劳动者是否以用人单位员工身份工作，是否接受用人单位的管理指挥和监督等情况综合判断。公司系一家从事餐饮业务的饭店，王某某提供了与厨师长的短信记录、工作服、捷泉公司员工宿舍地址、病历记录、医药费发票等证据，证明其该公司厨房工作。公司虽称该期间，厨房由厨师长承包经营，但对此并未提供证据，本院不予采信。

不支持认定劳动关系的判例

8.(2019)沪02民终1463号李某某与上海某公司劳动合同纠纷案

上海第二中院：公司与杨某某签订《厨房承包合同》，由杨某某承包经营厨房，李某某虽在大酒店厨房工作，但其是被杨某某直接雇佣，为雇佣人提供劳务，并由雇佣人杨某某支付其劳动报酬。李某某在该大酒店厨房工作期间，由杨某某安排李某某从事具体工作内容，李某某违反厨房操作规程等，由杨某某对其做出处理，雇佣双方间建立起一种指挥与服从的内部管理关系。李某某在平时工作中，认为自身利益受损都是通过向杨某某反映的渠道来维护自己的权益。可见，李某某始终将杨某某作为使用其劳动力的管理者。公司对李某某在该大酒店厨房工作从未向其发出工作指令，没有行使过用人单位的管理权，也未支付过李某某的劳动报酬，且公司的规章制度对李某某并无约束力，李某某与公司并未建立起劳动法上的劳动关系。

律师建议

综合上述案例并结合个案证据，笔者认为：实务中，法律并不禁止企业采取“劳务外包”的形式灵活用工。如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人直接支付其工资，则司法实践一般倾向不予认定其与饭店之间存在劳动关系。但是，如遇到工伤或工亡，或由企业直接支付工资的，则倾向认定二者存在劳动关系。

对此，我们对餐饮企业提出如下几点建议：

1、与主厨签订书面《厨房承包协议》，并明确约定双方权利义务，划分用工主体责任。

2、不直接参与厨房工作人员发放工资事宜，亦不出具任何有可能被认定为劳动关系的证明（例如：误工证明、收入证明）。

3、为厨房工作人员购买意外险，用于减轻可能被认定为工伤而需承担是用工责任负担。