不应将是否存在伤害的故意作为区分正当防卫和相互斗殴的关键

　

　　近年来，如何准确适用正当防卫条款成为学界和实务界热议的话题，笔者认为应当在重新审视“互殴”概念的基础上审慎地界分相互斗殴行为和正当防卫，进一步明确正当防卫的适用规则。

　　一、互殴行为的涵摄范围应当实质性限缩

　　“互殴”并非规范的法律用语，但由于通常情况下互殴与防卫存在行为模式上的相似性，在司法文件或刑法学研究的过程中通常会明确强调互殴不能成立正当防卫。传统理论认为互殴行为是指参与者在伤害故意的支配下所实施的互相伤害的行为，其中行为人是否存在伤害的故意通常是判断的关键，并由此产生了一系列诸如“对打就是互殴”“还手就是互殴”“击打次数应当相当”等认识。而这种观点的出现正是由于忽略了在通常情况下防卫意图和伤害的故意是同时存在的这个关键因素。无论是在正当防卫还是在互相斗殴的行为中，一般人面对不法侵害，都会产生愤怒、报复等动机，过分要求行为人在具有被侵害或者具有被侵害危险的情形下仍然保持理性克制是不合理的，也是不现实的，且在实践中通过客观行为去推定主观意图的方法在正当防卫案件的处理中也不具有可操作性。正当防卫作为违法阻却事由，即使存在超过必要限度的问题，其行为的违法性相较于对应的故意犯罪也显著降低，但一旦将该行为认定为相互斗殴，其行为性质随即发生转变，罪责程度也随之提高。因此对于互殴行为的认定应当采取较为审慎的态度，对互殴行为的涵摄范围进行实质性的限缩也是必要的。

　　二、互殴行为的认定要件

　　正当防卫可以阻却行为违法性的原因是：根据优越的利益保护原理，行为不法的判断不涉及具体的犯罪种类，而是涉及已经发生事件的具体的社会危害性，其是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。当造成较低损的对于保护较高利益在具体场合是必要的，在这种正当化事由的情况下，所遵从的标准就是受到较高评价的利益优先于受到较低评价的利益，故在正当防卫案件中具有优越利益的防卫人的行为就具有违法阻却性。互殴行为由于其不具优越利益所以不需要对其进行优先保护。因此互殴行为参与的双方必须具有意思表示一致性的特征。另外，这种优先保护在区别互殴行为和正当防卫行为中仅需要定性判断，对于防卫的程度是否改变利益的优越性不应作为互殴行为判断的依据。

　　互殴行为的认定应当考虑以下三个要件：

　　首先，客观上需要有事前进行斗殴的意思联络。双方通过面对面的交谈、电话、社交媒体的方式进行沟通，明确表示具有与对方进行打架斗殴行为的意思。这一要素是界定互殴行为的关键，不同于传统理论的对于伤害故意的认定，该方法将对互殴行为的界定聚焦于客观的行为上来，一方面限缩了互殴行为的成立范围，另一方面也增加了司法认定过程中的可操作性。其次，双方根据意思联络开始进行了互相打斗行为。需要注意的是，打斗过程中的诸如：打斗行为的次数、伤害的严重程度等量的要素不应当纳入互殴行为成立与否的考量，仅需要客观判断双方是否开始进行了打斗行为即可。最后，若意思联络后打斗开始前一方当事人客观上存在放弃斗殴的意思表示，另一方仍继续进行，则排除互殴行为，属于是单方面的伤害行为。在这种情形下，互殴这种双方互为对象的伤害行为显然已经不复存在，并且利益的优越性产生了差别，法律对于受侵害方的利益产生了优先的保护，这种状况下做出反击应当具有正当防卫条款的适用空间。约架是互殴最典型的行为方式，双方在约定时间、约定地点进行相互打斗，在约架行为中，双方在打斗中的地位是一致的，并且认识到打斗行为的发生。这种情况下由于不存在正当防卫中所谓的“正对不正”因此不存在值得优先保护的法益，当然排除正当防卫的适用空间。

　　三、在互殴行为实质性限缩的框架下对司法中常见观点的回应

　　（一）提前准备工具就是互殴。常见案例是双方当事人存在纠纷或发生激烈争吵，一方当事人预料到可能对方当事人具有报复的可能而预先准备工具。在该种情形下由于不符合前文提到的客观上需要有事前进行斗殴的意思联络这一要件，排除互殴行为。该行为属于单方面的伤害行为，不能排除正当防卫的适用空间，对于不符合正当防卫适用条件的，例如：事前防卫，按照相应的犯罪处理，对于超过防卫限度的则依据防卫过当相关法条进行处理。总之，提前准备工具并不能排除防卫权的行使。

　　（二）还手就是互殴。常见案例是双方在争吵过程中，一方先动手打了另一方，后另一方又进行反击。在此种情形下由于不存在事先的意思联络，同样排除互殴行为。在这种案例中，被打一方的还击是在行使防卫权，但是其防卫权的行使应当在必要限度进行，当还手行为明显超过必要限度造成重大损害时，属于防卫过当。

　　（三）分割行为的一体性。“高铁掌掴案”仅从双方行为模式的角度来看，笔者认为，该案不属于互殴行为，相反属于正当防卫行为。在本案中王某对杨某的两次掌掴行为，基于一个行为意志发动的防卫行为，两次行为在时间上、场所上具有持续性、一体性，可以评价为一体化的防卫行为，而不应该进行人为的分割。在本案中，不法侵害结束前防卫行为并未超过必要限度，不法侵害结束后超过时间限度的防卫行为并未产生与前行为不相当的结果。该案可以类比昆山于海明案，虽然刘海龙在刀脱落并且逃跑的时候，侵害行为从事后客观的角度来看已经结束，于海明的防卫行为已经超过了时间限度，但是由于于海明基于同一的行为意志并且在时空上具有明显的连续性，从行为人当时的角度来看，于海明造成的伤害行为与刘海龙不法侵害可能造成的伤害程度是相当的，因此其行为是属于正当防卫的，并且没有超过必要限度。

　　通过上述对常见观点和热点案例的分析我们不难看出，对于互殴行为认定范围的实质性限缩并不会造成正当防卫行为的滥用。相反这样的认定方式可以廓清互殴行为的认定边界，使实务上对该行为的认定更加准确。对于存在互相打斗的行为，可以根据其起因、防卫的时间、防卫意识、防卫限度、是否造成重大损害来判断相应行为属于故意犯罪、过失犯罪、正当防卫或是防卫过当。避免了因互殴行为范围模糊而带来的适用的泛化。

　　显然，传统观念中的互殴行为要求双方当事人具有伤害的故意，但是我们必须承认正当防卫行为中也有可能存在伤害的故意，因此在实务中我们不应将是否存在该主观要素作为区分正当防卫和相互斗殴的关键。对互殴行为成立范围的实质性限缩不等于扩大防卫的范围，相反，准确适用正当防卫制度能够起到良好的法治宣传效果和弘扬公平正义的作用。我们必须在实践中摒弃“斗殴和防卫是互斥关系”的错误观点，在存在正当防卫适用空间的案件中对“相互斗殴行为”的认定应当采取审慎的态度，消除正当防卫条款适用的“道德洁癖”，将正当防卫的认定回归到法定的基本框架内，结合案情和证据进行具体的分析。

　　（作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心）

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