名人代言虚假广告的治理研究

一、 加强对名人代言广告的法律监管

目前关于虚假广告的管理在《反不正当竞争法》、《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》(以下简称《实施细则》)等制度中都有所体现。在这些条文中，存在对名人代言虚假广告因为认定有歧义而出现监管难的问题。目前行文中对虚假广告是这样规定的，广告应当真实、合法、不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者。这一规定含义有二：内容失实，欺骗和误导消费者，但在实践中就会出现“内容真实合法并且在文义表现上完全真实，但是整体上让消费者产生误解的广告是不是虚假”的问题，引人误解的虚假宣传与广告含有虚假内容如何区分，现有的制度没有明确，对虚假广告的认定有一定的难度。对比国外的立法，许多国家的广告法规对虚假广告的界定，表现形式都很明确而具体。如德国对虚假广告的界定是以“引人误解”为尺度，不论你的广告词如何写、名人如何说，只要是广告产生了引人误解即为虚假广告。并且，德国的立法机关和司法机关把消费者理解为“近乎愚钝、不谙世事，需要国家保护的人，”因而规定，只要消费者对发布的广告产生的误解率为10%至15%，该广告就是虚假广告。我国法律在虚假广告的概念方面可以参照国外立法，以广告效果为标准做出进一步明确的规定，不管它是否造成消费者受骗的事实，只需要认证其“有能力”欺骗即为虚假广告。

其次，真实使用应成为名人代言广告的前提。名人代言广告的实质是名人利用其本人的社会影响力推举所代言的商品和服务，相对于一般人代言虚假广告的社会危害更大。西方等发达国家对名人代言广告有严格的法律监管及责任的规定。加拿大要求代言人必须是该产品或服务的实际使用者，如果不是该产品或服务的实际使用者而代言广告则将承担相应的刑事处罚，或面临牢狱之灾，或较长时间内不能工作等。美国在20世纪70年代初就明确规定，凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是名人还是专家或普通人，都必须是产品的真实使用者，否则一律按虚假广告处理。这是一条铁律，任何人不得例外。针对我国层出不穷名人代言虚假广告事件，笔者认为，在《广告法》中，应该把名人列为虚假广告的责任主体，广告内容如请名人代言或利用他人的肖像、签名、言语等对商品或服务进行宣传，而该人未使用该商品或未接受该服务的，就应当认定为虚假广告。并且个人和组织在虚假广告向消费者推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应依法承担连带民事责任及刑事责任。

再次，对名人代言广告的范围要限制。我国《广告法》虽然结合我国的广告监管实际做出了一些规定，但仍然存在着对特殊商品涵盖不全，名人代言广告的范围未作限制的问题。借鉴国外的经验和做法：一方面要对关于人体生命健康的医疗广告、食品广告、与生产相关的种子广告等要纳入特殊广告管理范围；另一方面要对公众生活、体育、娱乐等领域的名人出具的证言广告要设禁，如医药产品或治疗方法电视广告不得由名人来做，体育名人不能代言与运动精神相违背的如酒精类产品的广告。

二、 建立和加强名人虚假广告的预警系统

对于虚假广告违法体的处罚，现行制度除了没有专门针对广告代言人之外，处罚使用的标准也不一。不同的处罚标准带来处罚金额差额很大，最少可能只有几百元，最多可达数十万元。虚假广告以什么标准处罚，监管部门和被违法体站在不同角度会有不同的解释，这就会出现执法的困难和随意性，同时也容易加剧监管部门与违法体之间的矛盾冲突，影响执法的效果。其次，对违法主体处罚还存在执法不严、监督不力的问题。对于名人代言虚假广告，执法部门处理时碍于名人情面存在程度不同的有法不依、违法不究的现象，即使处理也是象征性，没有严格执法。在美国，如果代言广告出现欺骗或误导消费者的情况，就要被指控，甚至送入监牢。而且规定集团诉讼制使得受骗的消费者不需要每个人都去起诉，只要一人赢了官司，这个判决就适用于所有人，可获同等赔偿。这对虚假广告的代言人来说则杀伤力巨大，输掉一场官司，不仅要赔的钱是天文数字，而且可能导致本人在广告业永久出局。法国规定，犯虚假广告罪的公民将受到3个月到2年的监禁，对犯罪的法人处以广告费50%的罚金。

借鉴国外的经验，我国应该建立名人代言虚假广告的预警系统和加大处罚力度。概括起来有“三制”，即预审制、备案制和封杀制。

预审制。在国外，也有很多名人频繁出现在各类电视广告中，但有关虚假广告的问题却很少发生，究其原委很大程度上归功于预审制。政府通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。加拿大广告标准协会从1972年起对将要播发的广告进行预审，颁发播发许可证以及相关咨询的有偿服务，这在很大程度上将虚假广告拒之于门外，同时也解除了相关各方对潜在风险的担忧。法国对所有香烟广告和某些特定类型的广告，如妇女卫生用品、医药用品、烈性酒等，在广告发布前都要实行预审，使得消费者申诉大大减少。韩国规定，所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必须经过韩国广告自律审议机构进行审查。韩国广告自律审议机构由1个制订审议标准的委员会和3个审议委员会构成，每个审议委员会由来自各领域的7名专家组成。电视广播广告在正式播放前必须经过该委员会的审查，未经审查自行播放的广告将被视为非法广告，有关广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。同时，广告自律审议机构对广告用语、受众表现形式等各方面根据不同领域的产品做出了严格限制。审议机构在审查广告片的过程中一旦发现问题，就会责令广告公司进行修改、处理。我国在广告管理上完全可以学习发达国家的经验，建立包括名人在内的广告预审制。

备案制。对拍摄过广告的名人实行档案管理，隔一段时间（如1年）把名人代言广告的实况予以公布，表现优良为一类，有欺骗劣迹为另一类，甚至还可以考虑由广告监督管理机构给广告名人建立诚信等级，这个等级证书相当于广告市场的通行证。

封杀制。对于上一年度有严重的问题名人广告通过“封杀”手段，限制其在一定时间内不得参与商业广告的活动。实践证明，仅仅以说服教育“规劝”某些名人明星，在代言虚假广告问题上止步收效甚微。同时，通过广告立法，加大对虚假广告的处罚力度，提高罚款数额，在名人虚假广告原来罚款数额的基础上，可以提高2到3倍，甚至5倍的罚款；同时，要求广告商以2至3倍赔偿受欺诈者遭受的损失。并且，对那些多次发布虚假广告的媒体予以严厉处罚，吊销广告经营许可证。

三、推进公益诉讼制度

据有关调查表明，深受虚假广告欺骗的消费者，为维护自己正当权益，采取质询、投诉、举报等做法的人不到四分之一，大部分消费者面对虚假广告“听之任之”。其重要原因在于消费者权益保障机制不力，消费者权益保障的主体主要源于消费者个体和社会公益诉讼。从消费者个体看，在权益保障上存在两方面的问题：一是由于体制不顺，接受投诉单位的工作效率低下等原因，导致消费者投诉的成本很高，而胜诉的赔偿费用很低，有时仅仅是退款或换货，再加上投诉的是名人，胜诉的概率更低，因此消费者在受到虚假广告的侵害后，权衡得失，大都选择放弃投诉，从而对虚假广告无形中造成了纵容。二是消费者胜诉存在“外部经济性”。消费者胜诉后赔偿的不只是投诉人而是与这一产品相关的所有人（一个物品仅供单个人消费除外），只要有一个消费者胜诉，经媒体 “曝光”后，已有的消费者都会要求赔偿，潜在的消费者会停止购买而获利，因而消费者胜诉是一种“公共物品”，它具有典型的“外部经济性”。

对比消费者个体而言，公益诉讼在保护消费者权益方面显得比较有力。公益诉讼是指任何组织或个人，对违反法律、侵害国家或社会公共利益的行为，有权向法院起诉，以追究违法者法律责任的活动。明星代言虚假广告，显然属于侵害了消费者的合法权益，故而可以运用公益诉讼的制度加以治理和解决。笔者认为，对于名人虚假广告，不论是利益受到侵害的本人，或是与虚假广告没有直接利益关系的其他人都可以作为原告到法院起诉，甚至包括消费者保护协会都可以以自己的名义到法院提起诉讼，都有权通过诉讼保障自己和他人的合法利益，获得合法的救济途径。    

需要注意的是，公益诉讼制度毕竟不是利害关系人提起诉讼，与一般的诉讼是有所差别的，因此对该制度应有一些特别的规定。例如，对公益诉讼的审查制度，对公益诉讼的公民的奖励制度等。

四、提高消费者的媒介素养

根据中国调查网的一项调查显示，接受调查的604人中，仅有33. 1%的消费者认为自己消费观念是理性的，44. 7%的消费者认为自己的消费观念是感性的；而在产生购物欲望的原因中，选择朋友推荐、从众等情绪原因的占受调查者总数的48. 9%。这从一个侧面说明，我国大众的消费心理尚不成熟，消费决断能力较弱, 名人权威的意见往往对他们起着直接的诱导作用，并促成购买。这也是商家不惜重金纷纷请明星代言的原因所在。因而，在当前我国对明星代言广告的相关立法不到位，约束力度增强也有待时日的大环境下，提高我国消费者的媒介素养应成为重要举措。

媒介素养就是人们面对媒介各种信息时的选择能力、理解能力、质疑能力，以及思辩的反应能力。若消费者具备了正确判断和选择媒体的信息能力，养成理智的消费观念，就会科学地看待广告及广告中的名人，认识到包括名人广告在内的所有商业广告都是商业行为，无论是企业邀请名人代言还是名人应邀代言，都是双方各自逐利的欲望使然。企业看中的是名人代言之后带来众多消费者产生的巨额利润，名人看中的是企业提供的丰厚酬劳。在利益的驱使下，企业和名人都有可能信口开河、弄虚作假。消费者在面对名人代言的广告宣传时要克服以下误区：名人在自己领域做出贡献出名与他所代言的产品是否名品没有必然联系，明人代言的产品并非就一定好。消费者购买哪种产品或服务，不能完全相信名人广告的说辞，应该根据自身理解和产品的实际情况，保持清醒的认识，理性购买，坚持货比三家的原则。如果我们绝大多数消费者都能保持清醒的头脑，做一个理性的买家，相信那些有意斥巨资寻求名人代言广告的企业在作决策前就会非常慎重。企业慎重请名人，消费者不迷信名人，名人虚假广告自然也就失去了存在的土壤，从而在源头遏制了名人虚假广告的泛滥。

参考文献：

郑净方：《虚假广告成因及多维治理》，《福建省委党校学报》，2005（05）

刘常春：《虚假广告规制缺失的原因及治理路径》，《法学杂志》，2009(01)

何琦:《名人虚假广告研究》，《法制与经济》，2007 (7)

网址：名人代言虚假广告的治理研究 http://c.mxgxt.com/news/view/112722

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