员工打架，公司解除如何避免风险？
来源：劳动法库
作者：方子舟
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《笑傲江湖之东方不败》这部影片有句经典台词：“有人的地方就有恩怨，有恩怨就有江湖”。企业作为一个小的社会单元，汇集了几百上千名性格迥异，各有所长的人员，在日常的工作学习过程中员工之间发生矛盾，进而上升到恩怨，甚至打架斗殴的情况都是时有发生。
所以基本上所有的企业在规章制度里都有规定“在工作场所内打架斗殴人员视为严重违纪，企业可以辞退”。这一规定本无可厚非，本意是为规范员工劳动纪律，维持良好的劳动秩序，但该规定的适用需要适当结合具体的情形予以考量，否则企业就有可能面临败诉的风险。
本文从证据角度就企业方在辞退打架斗殴员工时常见的一些败诉点加以阐述，希望能给用人单位提供一些思路。
（一）规章制度方面
未能举证规章制度的制定履行了民主程序以及公示或者送达给劳动者。
首先在《劳动合同法》第四条明确规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”这里的规定用了两个“应当”，而不是“可以”
其次《劳动合同法》从颁布至今已经超过了十年，从时间上面来看它已经很难称之为一部新法，所以我个人认为，如果在现如今的案件中，企业无法举证自己的规章制度履行民主程序并已公示或者送达给劳动者，那么不应该作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
最后我说下企业在举证规章制度履行了民主程序并已公示或者告知给劳动者，可以提交员工代表大会签到表、会议议程以及讨论会议纪要、结果通告、会议现场照片及公示照片、培训签到表、员工签收表、送达地址确认书等一些证据来证明。
劳动者的行为不符合规章制度规定的情形。
（1）很多企业的HR由于不清楚打架斗殴在法律上的界定，笼统的把员工的所有过激的行为均称之为打架斗殴，这样的话很容易产生法律风险。
打架斗殴这一结果的产生一般经过了涉事双方口头辱骂，彼此拉扯、推搡，最后扭打在一起构成打架斗殴。从相关法律角度来看，正当防卫、谩骂、未接触对方身体的行为、用外物简单碰撞以及相互拉扯的这些行为的性质、激烈程度均有别于打架斗殴。打架斗殴需要涉事双方要带有暴力倾向，并且主观方面也是以伤害对方身体为目的。
所以如果不符合打架斗殴，企业更多应先从爱护职工的角度进行批评教育、警告、记过等惩戒措施，以观后效，而不应迳行作出解除劳动合同的决定，直接不分情形的解除很容易构成对劳动合同解除权的过度行使。
（2）另外很多企业还规定了员工在工作场所内打架斗殴，并且影响生产秩序的可以被解除。如果是这种情况，企业除了需要举证打架斗殴这一行为之外，还需要举证行为发生在工作场所内以及打架斗殴的情形影响了生产秩序。
这里我举个例子：比如企业的门卫在下班高峰期的时候组织员工进出，维持秩序。如果这个时候员工在门口与门卫发生冲突，进而打架斗殴，导致大量人员围堵，影响了他人正常下班，能否视为在工作场所内打架斗殴，并且影响生产秩序？答案是可以的，因为门卫在单位门口维持员工下班秩序，事发地点应属于公司工作场所的延伸区域，而且员工亦处于下班过程中，未完全脱离公司的管理范围。其行为也应该认定为严重扰乱了公司正常的生产经营秩序。
此外我们应该注意到如果打架斗殴是发生在一些封闭的场所，例如休息室之类的，而且也没有很多人围观，对其他员工影响不大的话，那么就有可能被认定为没有达到影响生产秩序的程度。
（二）视频监控证据方面
视频监控之所以能作为企业方提交给法院的另一常见的证据，其优点是能较为清晰记载事发的时间、地点、人物、以及事发过程中双方的行为。在企业方败诉案例里，视频监控这一证据多出现视频记载的事发过程不连续、无法看清涉事人员体貌特征（例如有的单位工作期间需要戴口罩或者只能看到员工背影等）、以及无法直观反应双方的行为符合打架斗殴的情况。所以企业方在提交这一证据的时候需要重点从这些方面审查。
公安部门出警记录或者员工自己事后写的情况说明或者检讨书
这两个证据放在一起来说，主要我认为按照证明力来划分，它们都相对要高些。
首先员工发生打架斗殴的情形时，很多企业都会第一时间选择报警，事后也参考公安部门的处理结果和出警记录来处理违纪员工，毕竟是第三方行政部门做出来的，很多法官也会对此进行参考。不过在有公安部门介入时，企业需要注意两点，一是要看出警记录是否明确记载了打架斗殴，如果只记载了员工是发生口角或者相互撕扯等，而不是直接写是打架斗殴，这时候企业单方解除员工，就可能存在较大法律风险。二是虽然公安部门是可以依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对打架斗殴人员进行政处罚，但公安机关是否对打架人员进行了行政处罚，与打架斗殴是否对用人单位产生了影响没有任何关联性。
其次由于劳动者求职本属不易，应审慎判断劳动者过错的程度，并据此采取与违纪程度相当的处罚手段。企业在出现员工打架斗殴情形后，要先给涉事人员申辩的机会，可以要求涉事人员写情况说明或者检讨书，企业在拿到这份材料后，需要从行为的起因看涉事人员的过错程度，从行为的程度来看涉事人员暴力程度、持续时间，以及行为激烈的程度，从行为的后果来看有无发生人员受伤或其他严重的后果（例如引起了其他同事的围观和劝阻，对正常工作秩序造成了一定影响）来判断员工的行为是否达到了企业规章制度的规定。
最后实践中还有一种情形需要特别注意，在普通员工与企业高管或者法定代表人直接发生打架斗殴的情况时，很多企业的做法都是直接开除员工，对于高管不加以处理。这样的处理方式对于劳动者明显有违公平。如果是这类情况，我认为审判者在判断涉事双方过错时，需要重点考量高管在应对员工的不理智言行时是否采取合理的措施，譬如暂时回避，还是说也做出过激行为激化矛盾。考量这个因素是因为作为企业管理人员，应变能力一般高于劳动者，同时亦有保障、组织、管理员工日常工作等方面的义务。
证人证言
由于证人一般为企业在职人员，存在利害关系，证明力较弱，所以企业需要尽可能在解除合同之前收集所有能收集到的证据，力求在解除之前就有一套完整证据链。
企业在解除前未履行通知工会的程序规定
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将与劳动者解除劳动合同的理由书面通知本单位工会，工会有权提出意见和建议；对于用人单位违反国家法律、行政法规规定或者劳动合同约定解除与劳动者的劳动合同的行为，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当充分研究工会的意见，并将最终的意见和处理结果书面通知工会。
对于通知工会的意义这里我援引常州中院的一篇判决书原文，“通知工会的立法意旨是避免用人单位随意解除劳动合同，属于强制性规范，用人单位应当严格执行。企业没有组建工会，可能有多种原因，但用人单位单方解除劳动合同，应该依法告知并听取工会的意见，这不仅是单方解除劳动合同时应当履行的法定程序，也是对职工劳动权利、生存权利的保障。公司在单方解除与劳动者的劳动合同时，即使未建立工会，也应当向当地总工会征求意见以履行告知义务，现其未征求工会意见即予以解除的行为违反了法律强制性规定，应认定为违法解除劳动合同。”
最后说一下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”
很多用人单位在仲裁败诉后，才意识到未通知工会这一问题，所以在起诉到人民法院前进行了补正。由于《解释》并未写明补正通知工会的程序是在劳动者起诉到法院前还是用人单位，所以有法官认为用人单位事后补正问题，相关司法解释规定是指在劳动者起诉之前，用人单位通知工会、征求工会意见补正有关程序的，不再认定为违法解除。而不是用人单位在起诉前进行的补正，认为后者与司法解释规定的情形并不一致，补正无效。所以从防范风险角度而言企业一定要在解除劳动合同之前履行通知工会的程序，这样最稳妥。
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