杨某与美甲店之间有劳动关系吗：有工资、有任务时到岗、交风险金

作者：蒋峰

个体户与帮工之间的用工关系如何认定？本文以一则案例为基础，对此提出观点。

一、本案当事人

1、原告：被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李某，女

2、被告：再审申请人（一审被告、二审上诉人）：延吉市某美容美甲店。

二、原告诉讼请求

1、确认李某配偶杨某鹏与某美甲店之间存在事实劳动关系。

2、某美甲店支付杨某鹏12个月的双倍工资，以及补缴（2013年5月至2018年3月）养老保险、医疗保险费用。

3、诉讼费用由某美甲店负担。

三、被告上诉请求

1、撤销一审判决，依法改判并驳回李某的一审诉讼请求；

2、诉讼费用由李某负担。

三、被告申请再审请求及理由

1、撤销一、二审民事判决。

2、驳回李某的诉讼请求。

申请再审理由：

1、二审判决采信的通话录音证据不具有真实性、合法性和关联性，且未经开庭公开质证。具体情况如下：

（1）该录音证据不属于二审中新的证据。（2）该录音证据的提交方式不合法。（3）该录音证据未进行公开质证。（4）该录音证据内容与本案庭审查明的事实严重不符。（5）录音证据默认了杨某鹏是钟点工的事实

2、二审判决认定事实的主要依据是伪造的。具体情况如下：

（1）李某于一审诉讼中提交的收条不具有证据效力。（2）在法院审理时李某对该收条进行了再次变造。

3、本案证人侯某某的证言不具有合法性，不应采信。

4、二审判决认定事实错误。具体情况如下：

（1）二审判决对2017年8月后劳务关系发生变更的事实未予认定是错误的。（2）二审判决对杨某鹏提供非全日制劳务未予认定明显不当。（3）二审判决未对某美甲店提交证据效力和不予采信的事由进行评价。（4）二审判决虚构事实，判决中提到的“手机运营商处调取的通话记录”根本不存在。

5.二审法院承办法官存在不当行为和违法事实。

6.本案争议不符合事实劳动关系的特征。

（1）本案争议不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定的三种情形。某美甲店的规章制度并不适用于杨某鹏，仅涉及美容师、美甲师。

（2）杨某鹏提供的夜间翻酵素劳务完全不符合事实劳动关系的特征。杨大鹏不参加考勤且到店时间不固定，杨某鹏系按次取酬，没有管理上隶属关系。

（3）杨某鹏日间时间不受某美甲店约束管理，不提供带薪劳务。杨某鹏日间提供取货等劳务需额外单次计酬。

四、法院裁判结果：

1、一审法院：

（一）2014年2月21日至2018年3月2日期间杨某鹏与某美甲店之间存在劳动关系；（二）某美甲店于判决发生法律效力后立即向李某支付未签订劳动合同二倍工资差额19182元；

（三）驳回李某的其他诉讼请求。

2、二审法院：驳回上诉，维持原判。

3、再审法院：

1、撤销吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24民终某号民事判决和吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初某号民事判决；

2、延吉市某美容美甲店与杨某鹏不存在劳动关系；

3、驳回李某的其他诉讼请求。

五、法律事实

1、某美甲店系个体工商户，于2014年2月21日注册成立，经营范围为美容美甲服务，经营者为周某。

2、某美甲店成立后李某配偶杨某鹏一直从事翻酵素、维修机器等工作，由某美甲店向杨某鹏支付工资。杨某鹏是晚上到某美甲店从事工作。

3、2014年2月至2015年2月期间的工资具体如下：2014年2月工资为1700元、2014年3月工资为1882元、2014年4－11月的每月工资均为1700元、2014年12月－2015年2月的每月工资均为1800元。

4、2015年2月之后，某美甲店继续向杨某鹏支付工资，该期间杨某鹏实得工资每月数额不等。

5、双方均认可2017年8月之前某美甲店系通过银行转账方式向杨某鹏支付劳务报酬，2017年8月之后系现金结算。某美甲店主张之后劳务报酬为60元/次，且不定期结算，并提交财务记账凭证作为证据。

6、延边晨报快递物流有限公司于2018年4月13日出具证明1份及2015－2018年杨大鹏工资证明1份，证明杨某鹏投递报纸年限为2013年1月至2018年3月，每日工作时间为早6－8时。2018年4月起，杨某鹏劳务报酬为1850元/月。

7、2017年8月后，杨某鹏系以提供劳务次数结算劳务报酬，60元/次，但无证据证明其月均收入数额。依2017年8月前可查明的劳务报酬数额1805元/月计算。

8、2018年3月2日，杨某鹏在某美甲店工作过程中死亡。经吉林省延吉市公安司法鉴定中心委托，吉林延平司法鉴定所于2018年3月15日作出吉延司鉴所［2018］法病鉴字第7号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：死者杨某鹏系电击所致死亡。

9、某美甲店从杨某鹏处收取风险保证金。

10、李某与被告负责人有通话录音。内容有：索取风险保证金、被告在通话中明确说出杨某鹏是钟点工的用工关系。

11、某美甲店于一审诉讼期间提交视频光盘1张、于二审诉讼期间提交店内监控设备产品参数证明1份，内容为某美甲店事故发生前28天店内监控视频录像。视频录像显示，在事故发生前28天中，杨某鹏仅提供劳务8次，到店时间最长时差为75分钟，提供劳务时长的最大时差为97分钟。

12、某美甲店提交的延吉市安全生产监督管理局扣留的某美甲店员工管理制度中，并不涉及对杨某鹏从事翻酵素工作的管理。

13、李某于一审诉讼期间提交荣誉证书1份，证明杨某鹏系某美甲店员工并曾获奖励。该荣誉证书落款单位为某医学美容集团，未加盖印鉴。“杨某鹏”系手写，其余内容为计算机打印。经查询国家企业信用信息公示系统，并无某医学美容集团注册信息。某美甲店对该荣誉证书的真实性与关联性均不予认可。

14、李某提供了本案证人侯某某的证言。

15、有时杨某鹏在白天为某美甲店提供了取货劳务。这个报酬另外结算。

六、本案争议焦点：杨某鹏与某美容美甲店是否形成劳动关系？

七、评析

1、劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动者与用人单位之, 为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力, 由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系 。

它具有以下法律特征。

A、其主体是确定的。即一方是用人单位, 另一方必然是劳动者。遇有个体工商户雇请帮工的情形, 则个体工商户属于用人单位的范畴。

B、它是平等性与不平等性兼有的社会关系。劳动关系通过劳动合同建立, 是一种平等关系; 然而, 在实现上又具有隶属性, 即一方当事人从属于另一方当事人。如需要用人单位要支付报酬、劳动者要遵守劳动纪律、服从管理等。

C、 它是人身关系属性与财产关系属性相结合的社会关系。劳动者向用人单位提供劳动力, 将其人身在一定限度内交给用人单位, 劳动关系就其本来意义来说是一种人身关系; 用人单位又要向劳动者支付工资等物质待遇, 劳动关系又同时是一种财产关系。

D、它的内容以劳动力所有权与使用权相分离为核心。在劳动关系中, 劳动力所有权以依法能够自由支配劳动力并获得劳动力再生产保障为基本标志; 劳动力使用权则只限于依法将劳动力用于同生产资料的结合。

2、劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。

它的法律特征表现为:

A、主体是不确定的。其主体可能是法人之间的关系,也可能是自然人之间的关系, 还可能是法人与自然人之间的关系。

B、 劳务关系的内容和表现形式是多样化的。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体, 通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式, 也可以是口头形式和其他形式。其适用的法律主要是 中华人民共和国合同法。

C、劳务关系主体地位具有平等性, 其性质属于民事法律关系, 一方当事人向另一方当事人提供的是活劳动, 是一种劳务行为。

D、劳务的提供者自主管理, 自由支配劳动力。劳务的需求者一般仅享有劳动成果, 不对劳务提供者进行管理与控制。劳务的提供者与需求者之间是一种经济关系, 劳务需求者只关心劳动成果, 而劳务提供者仅需对劳动成果负责, 故劳务关系中义务的履行, 在无特别约定的情况下, 不一定是合同的订立人亲自履行, 也可以替代履行

实践中, 人们通常将提供活劳动服务的过程称之为劳务。与劳务有关的合同很多, 除了一般雇佣之外, 尚有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储等。

3、雇主的义务不同。劳动关系体现国家干预, 劳动合同履行贯穿着国家的干预, 为了保护劳动者,劳动法 给用人单位强制性地规定了许多义务, 如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等, 这些必须履行的法定义务, 不得协商变更。劳务关系中的雇主一般没有上述义务, 当然双方可以约定上述内容, 也可以不存在上述内容。

4、结合本案来具体分析

第一个方面：某美容美发店与杨某鹏与的用工关系问题：虽然从劳动关系的主体资格来分析，原告的丈夫与被告都是符合资格的。但是这不主要问题所在。要用劳动关系的本质属性来衡量，就是看是否控制与被控制的关系？具体表现为：在劳动时间方面是否有较严格的控制？劳动者是否受到用人单位制度的约束？从二审中被告提供的事故发生前28天留存视频录像显示，杨某鹏到店时间最长时差为75分钟。到店后提供劳务的时长不固定。事故发生前28天留存视频录像显示，杨某鹏提供劳务时长的最大时差为97分钟。这种工作时间的不固定性，与劳动关系项下明确工作时间、工作时长的固定性不同，不符合劳动关系的特征。某美甲店提交的延吉市安全生产监督管理局扣留的某美甲店员工管理制度中，并不涉及对杨某鹏从事翻酵素工作的管理。某美甲店有考勤制度，而杨某鹏未参加考勤。已如前述，杨某鹏到某美甲店提供劳务的工作时间具有较大任意性。只有当被告某美甲店有需要翻酵素工作的时候，原告的丈夫才到某美甲店从事这项工作。事故发生前28天留存视频录像显示，只到店从事劳务8次。因此某美容美发店杨某鹏与的用工关系不属于劳动关系。

第二个方面：某些证据从形式上来看似乎符合劳动关系。

1、2014年2月至2017年8月，被告向杨某鹏每月通过银行转帐形式支付工资。金额基本固定的。平均是1805元。

2、被告向杨某鹏收取风险保证金。

分析这些证据可以断定它们不能说明劳动关系的本质要素。

第三个方面：被告的证据更能体出劳动关系的本质要素。

依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条关于“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，某美甲店的证据形成优势证据，在数量及证明力方面均优于李某提交的证据。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条关于“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定。

综合以上规定得出结论：认定事实劳动关系的举证责任并非应由用人单位承担举证责任的举证倒置情形，应由主张构成事实劳动关系的李某承担举证责任。

李某未能举证证明杨某鹏与某美甲店存在经济上、人身上隶属关系，不符合事实劳动关系的构成要件。一、二审判决认定事实错误，应予纠正。

第四个方面、李某配偶杨某鹏在提供劳务过程中死亡，其依法可依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，另行向某美甲店及其经营者主张权利。

我们正确认识用工关系，更好维护合法权益。

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